O ministro Gilmar Mendes diminuiu a vantagem das empresas sobre os Estados no julgamento que discute a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS. As discussões foram reabertas, nesta sexta-feira, no Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF). O placar, como o voto de Gilmar, está em 5 a 3.
A conclusão ainda depende dos votos de três ministros: Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Nunes Marques. Eles têm até sexta-feira da semana que vem (16/12) para emitir os seus posicionamentos.
As empresas precisam, portanto, que pelo menos um deles se manifeste a favor para atingir a maioria de votos necessária para a vitória. Se conseguirem, irão escapar de uma dívida de bilhões de reais.
Os ministros estão decidindo sobre a data de início das cobranças. Se os Estados poderiam ter exigido o pagamento do Difal neste ano de 2022 ou se as cobranças só serão permitidas a partir de 2023.
Essa diferença de tempo, apesar de curta, tem custo alto. Os Estados estimam perda de R$ 9,8 bilhões sem o Difal de 2022.
Já os representantes das empresas, principalmente do varejo — o mais atingido —, afirmam que eventual decisão desfavorável pode gerar endividamento. Muitas companhias venderam mercadorias, até aqui, sem considerar o pagamento do imposto, o que resultou em preços mais baixos ao consumidor.
Com a permissão da cobrança, dizem, além de carregar o prejuízo das vendas em valor menor, correm o risco de autuações fiscais e ter que pagar o Difal desde janeiro, corrigido pela Selic e com multa de mora de 20%.
Entenda
O Difal é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor. A companhia paga a alíquota interestadual — 7% ou 12% (dependendo do local) — para o Estado onde está localizada e o Difal para o de destino da mercadoria.
Calcula-se o Difal com base no imposto cobrado pelo Estado do consumidor. Se é de 18%, por exemplo, reduz-se os 7% ou 12% recolhidos na origem e paga-se a diferença — 11% ou 6%.
A cobrança do Difal vinha sendo realizada até o ano passado por meio de normas estaduais, com base na Emenda Constitucional nº 87, de 2015, que foi contestada no Judiciário pelo varejo. Alegava-se que essa emenda pressupõe a edição de lei complementar para a cobrança.
No ano passado, os ministros do STF deram razão às empresas. Decidiram que os Estados ficariam impedidos de cobrar o imposto a partir de 2022 se, até essa data, não fosse editada uma lei complementar federal.
A LC 190 foi aprovada pelo Congresso no dia 20 de dezembro de 2021, só que o presidente Jair Bolsonaro a sancionou em janeiro. Como o ano já tinha virado, instalou-se um novo debate: a cobrança poderia ser feita este ano ou apenas em 2023?
Por isso uma nova discussão em tão pouco tempo. Os ministros julgam três ações diretas de inconstitucionalidade. Uma da Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) — ADI 7066 — e duas de Estados (7070 e 7078).
Votos
Há, por enquanto, três linhas de entendimento. A mais dura para as empresas consta no voto do relator, o ministro Alexandre de Moraes. Ele entende pela cobrança já este ano de 2022, desde a publicação da lei, no mês de janeiro.
Moraes, porém, não está sendo acompanhado por nenhum outro ministro e, por esse motivo, não há mais chances de o entendimento prevalecer.
O ministro Dias Toffoli tem uma posição intermediária. Concorda com a cobrança já este ano, mas diz que os Estados precisam respeitar a noventena — teriam de esperar 90 dias, contados da publicação da lei para cobrar. A partir de abril, portanto.
O ministro Gilmar Mendes, que reabriu as discussões nesta sexta-feira, acompanhou o voto de Dias Toffoli. É o único, até agora, que está se filiando a esse entendimento.
Já o ministro Edson Fachin tem posição totalmente favorável às empresas. Diz que se deve respeitar o princípio da anterioridade anual. Isso significa que a cobrança só seria permitida no ano seguinte ao da publicação da lei que regulamenta o imposto: 2023.
O entendimento de Fachin tem, até agora, a adesão de outros quatro ministros: Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber.
Placar
O placar, portanto, está em 5 a 3 para que as cobranças sejam permitidas somente em 2023. Sendo que os três votos contra as empresas, prevendo 2022, têm variações. Um ministro entende que seriam possíveis já a partir do mês de janeiro e dois entendem que devem começar no mês de abril.
Esse resultado parcial pode levar a um empate. Há possibilidade de isso ocorrer se os três ministros que ainda não emitiram votos acompanharem o entendimento de Dias Toffoli – como fez Gilmar Mendes nesta sexta-feira.
Seriam cinco votos para abril de 2022 contra cinco votos para 2023. Não há informações ainda de como o STF reagiria diante de uma situação como essa.
Também não há certeza de que o caso será concluído. Os ministros — mesmo aqueles que já proferiram votos — poderão apresentar novos pedidos de vista ou também pedido de destaque, o que deslocaria o caso para julgamento presencial e deixaria o placar novamente zerado.
Fonte: Valor Econômico, 09/12/2022 – valor.globo.com
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