A liminar foi concedida pelo ministro Luiz Fux. Ele atendeu pedido dos governos estaduais e suspendeu dispositivo da Lei Complementar nº 194, editada no ano passado, que exclui essas tarifas da cobrança de ICMS.

Fux levou em conta, para antecipar a decisão, o impacto da exclusão aos cofres públicos. “A estimativa é de que, a cada seis meses, os Estados deixem de arrecadar, aproximadamente, R$ 16 bilhões”, disse.

O que preocupa os advogados, no entanto, é o fato de o ministro ter entrado no “mérito” das cobranças. Logo no começo da decisão, Fux cita uma discussão anterior e mais ampla — pendente de julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) — que poderá ser afetada a depender do caminho escolhido pelo STF.

Os ministros daquela Corte vão julgar, em recurso repetitivo — com efeito vinculante para todos os contribuintes — qual é a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica: o valor da energia efetivamente consumida ou o valor da operação, o que incluiria a TUST e TUSD .

Ao fundamentar a sua decisão, Fux se posiciona sobre esse ponto. “O uso do termo operações remete não apenas ao consumo efetivo, mas toda a infraestrutura utilizada para que este consumo venha a se realizar, isto é, o sistema de transmissão de energia”, diz.

Há preocupação de advogados de que, com o aval dos ministros à liminar de Fux — tratando da cobrança em si, e não somente da constitucionalidade ou não da Lei Complementar nº 194 —, fique esvaziada a discussão no STJ.

“A liminar do ministro Fux preocupa, porque o STF está se contradizendo com seu posicionamento anterior, de 2017, que entendia a discussão do TUST e TUSD no ICMS da energia elétrica como infraconstitucional”, diz o advogado Octávio Alves, do escritório Vinhas e Redenschi. “Há risco de o STJ entender que o STF já decidiu contra o contribuinte.”

Porém, o advogado espera que o Supremo, posteriormente, no mérito, entenda que a discussão é infraconstitucional. “A liminar referendada possui uma maior consideração na urgência dos Estados em ter um aumento de arrecadação com o ICMS neste momento, não entrando de forma aprofundada no mérito da discussão.”

Essa questão é importante porque a LC nº 194 modificou a Lei Kandir (LC nº 87, de 1996). Deixou expresso que os valores de TUST e TUSD não integram a base de cálculo do ICMS.

Antes dessa alteração, não havia nada expresso sobre o assunto, nem pela exclusão nem pela inclusão. Por isso, a briga entre Estados e contribuintes vem de longa data.

Se o trecho da LC nº 194 deixar de existir, portanto, toda essa discussão sobre a base de cálculo do ICMS volta à tona.

Os contribuintes defendem que o imposto incide somente sobre o valor da mercadoria — no caso, a energia elétrica — e não sobre todos os valores envolvidos na operação. Já para os Estados, o ICMS tem de ser cobrado sobre o valor da operação, com todos os custos dessa operação embutidos.

Segundo Igor Mauler Santiago, sócio-fundador do Mauler Advogados, a liminar permite aos Estados que não tenham alterado a sua legislação após a lei complementar que sigam cobrando o ICMS sobre a TUST-TUSD. Mas para os que tiverem excluído essa hipótese, acrescenta, será preciso alterar a norma e respeitar a anterioridade, voltando a exigir apenas em 2024.

Para Julia Ferreira Cossi Barbosa, advogada no escritório Finocchio & Ustra Advogados, novamente os contribuintes estão sendo prejudicados. “Na prática, aqueles contribuintes que não possuem liminar para manter referida exclusão, sentirão um aumento imediato na conta de energia elétrica”, afirma.

Fonte: Valor Econômico, 06/03/2023 – valor.globo.com

Essas tarifas compõem o valor das contas de luz residenciais, comerciais e industriais. Estão discriminadas, inclusive, nas faturas recebidas pelos consumidores.

Se excluídas da base de cálculo do ICMS, paga-se menos imposto aos Estados. Se contabilizadas, por outro lado, paga-se mais e, segundo especialistas, pode fazer com que a energia elétrica fique mais cara.

Liminar favorável aos Estados

A decisão que está em análise na Corte foi proferida em caráter liminar no dia 10 deste mês. O ministro Fux atendeu pedido dos Estados, para cobrar o ICMS, e encaminhou o caso para que se tenha uma decisão plenária.

Esse julgamento está ocorrendo no Plenário Virtual. Foi aberto nesta sexta-feira e os ministros poderão emitir os seus votos até o dia 3 de março — a data prevista para a conclusão. Eles podem confirmar ou revogar a liminar.

Um dos principais motivos para Fux ter atendido o pedido dos Estados e concedido a liminar que permitiu a volta da cobrança foi o impacto aos cofres públicos.

“A estimativa é de que, a cada seis meses, os Estados deixem de arrecadar, aproximadamente, R$ 16 bilhões, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos Estados deve ser repassada aos municípios”, disse.

Discussão jurídica

Essa discussão envolve a Lei Complementar (LC) nº 194, de junho de 2022. Essa norma modificou a Lei Kandir (LC nº 87, de 1996), deixando expresso que os valores de TUST e TUSD não integram a base de cálculo do ICMS.

Antes, a Lei Kandir era vaga — não falava em exclusão nem inclusão —, e contribuintes e Estados tinham interpretações diferentes. Há muita discussão sobre essas cobranças na Justiça. As ações envolvem, principalmente, atacadistas, indústrias e associações de hotéis, que consomem bastante energia elétrica em suas atividades.

Essa discussão — anterior à LC nº 194 — está pendente de decisão no Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Corte vai julgar, em recurso repetitivo — com efeito vinculante para todos os contribuintes — qual é a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica: o valor da energia efetivamente consumida ou o valor da operação, o que incluiria a TUST e TUSD.

Advogados têm receio, inclusive, de que a decisão a ser proferida agora pelo STF, a depender de como for redigida, possa influenciar o julgamento no STJ.

ICMS dos combustíveis

A LC nº 194 — que está no centro da discussão no STF — surgiu no contexto do aumento do preço dos combustíveis no ano passado. Determinou a aplicação do ICMS pelo piso (17% ou 18%) sobre bens e serviços relacionados a combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo. Essa limitação está relacionada à essencialidade dos itens.

Em dezembro, o STF homologou um acordo entre Estados, Distrito Federal e União sobre o ICMS dos combustíveis. Em relação à energia elétrica, ficou acertado que seria instituído um grupo de trabalho para discutir, dentre outros pontos, a incidência de ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição.

A União, no entanto, não se opôs a uma eventual medida cautelar sobre esse ponto especificamente. Os Estados, então, protocolaram o pedido. Na Corte, essa discussão ocorre por meio da ADI 7195.

Fonte: Valor Econômico, 24/02/2023 – valor.globo.com

Esse julgamento envolve a Lei Complementar (LC) nº 194, de junho de 2022, que fala expressamente sobre a exclusão desses valores. Os ministros vão se pronunciar sobre a constitucionalidade da norma.

Só que, segundo advogados, existe uma discussão anterior e mais ampla – pendente de decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – que poderá ser afetada a depender do caminho escolhido pelo Supremo nesse julgamento.

Especialistas dizem que a luz vermelha acendeu na semana passada, com uma liminar proferida pelo ministro Luiz Fux. Ele atendeu pedido dos Estados e suspendeu o trecho da LC nº 194 que excluiu a TUST e a TUSD da cobrança de ICMS.

Os Estados, desde então, puderam voltar a exigir tais valores dos contribuintes. As tarifas de transmissão e distribuição compõem o valor total das contas de luz residenciais, comerciais e industriais. Estão, inclusive, discriminadas nas faturas.

Se excluídas da base de cálculo do ICMS, paga-se menos imposto aos Estados. Se contabilizadas, por outro lado, paga-se mais. “Pode fazer com que a energia elétrica fique mais cara”, observa Vinícius Jucá, do escritório Lefosse.

Fux levou em conta, para antecipar a decisão, o impacto da exclusão aos cofres públicos. “A estimativa é de que, a cada seis meses, os Estados deixem de arrecadar, aproximadamente, R$ 16 bilhões”, disse.

Está preocupando os advogados, no entanto, o fato de o ministro ter entrado no “mérito” das cobranças. Logo no começo da decisão, Fux cita a discussão que está no STJ.

Os ministros daquela Corte vão julgar, em recurso repetitivo – com efeito vinculante para todos os contribuintes – qual é a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica: o valor da energia efetivamente consumida ou o valor da operação, o que incluiria a TUST e TUSD.

Ocorre que mais para baixo, ao fundamentar a sua decisão, Fux se posiciona sobre esse ponto. “O uso do termo operações remete não apenas ao consumo efetivo, mas toda a infraestrutura utilizada para que este consumo venha a se realizar, isto é, o sistema de transmissão de energia”, frisa o ministro.

O julgamento desse tema, por todos os ministros da Corte, está marcado para ocorrer no Plenário Virtual entre os dias 24 deste mês e 3 de março.

Há preocupação de advogados de que eles referendem a decisão de Fux da forma como está redigida – tratando da cobrança em si, e não somente da constitucionalidade ou não da Lei Complementar nº 194. Se isso acontecer, dizem, os contribuintes perdem fôlego.

“Há risco de o STJ entender que o STF já decidiu contra o contribuinte”, diz o advogado Octávio Alves, do escritório Vinhas e Redenschi.

Essa questão é importante porque a LC nº 194 modificou a Lei Kandir (LC nº 87, de 1996). Deixou expresso que os valores de TUST e TUSD não integram a base de cálculo do ICMS.

Antes dessa alteração – que ocorreu em junho do ano passado -, não havia nada expresso sobre o assunto na lei, diz Douglas Mota, do escritório Demarest. Nem pela exclusão nem pela inclusão. Por isso, a briga entre Estados e contribuintes vem de longa data.

Se o trecho da LC nº 194 deixar de existir, portanto, toda essa discussão sobre a base de cálculo do ICMS volta à tona.

Os contribuintes defendem que o imposto incide somente sobre o valor da mercadoria – no caso, a energia elétrica – e não sobre todos os valores envolvidos na operação. Já para os Estados, o ICMS tem de ser cobrado sobre o valor da operação, com todos os custos dessa operação embutidos.

Octávio Alves, do escritório Vinhas & Redenschi, chama atenção para o fato de que esse tema já transitou pelo STF e, em 2017, os ministros declinaram do julgamento. Entenderam que tratava-se de matéria infraconstitucional e, por esse motivo, deixaram a palavra final com o STJ.

No ano seguinte, em 2018, aquela Corte decidiu, então, que julgaria o tema com efeito repetitivo (tema 986). “Seria uma reviravolta muito grande, agora, o STF decidir julgar”, afirma Alves.

Segundo o advogado, muitas atacadistas, indústrias e associações de hotéis – que consomem bastante energia elétrica em suas atividades – têm ações discutindo essa cobrança.

O advogado Leonardo Battilana, do escritório Veirano, também entende que o STF pode atrapalhar as discussões no STJ se entrar na questão da base de cálculo. Ele diz que a decisão não seria vinculativa, ou seja, os ministros do STJ não estariam obrigados a segui-la, mas poderia influenciar o julgamento.

“Mas não me parece que seria a forma mais correta de o STF tomar como atitude nesse caso, já que no passado o próprio STF disse que se tratava de matéria infraconstitucional”, pondera.

A LC nº 194 – que está no centro da discussão no STF – surgiu no contexto do aumento do preço dos combustíveis no ano passado. Determinou a aplicação do ICMS pelo piso (17% ou 18%) sobre bens e serviços relacionados a combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo. Essa limitação está relacionada à essencialidade dos itens.

Em dezembro, o STF homologou um acordo entre Estados, Distrito Federal e União sobre o ICMS dos combustíveis. Em relação à energia elétrica, ficou acertado que seria instituído um grupo de trabalho para discutir, dentre outros pontos, a incidência de ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição.

A União, no entanto, não se opôs a uma eventual medida cautelar sobre esse ponto especificamente. Os Estados, então, protocolaram o pedido. Na Corte, essa discussão ocorre por meio da ADI 7195.

Fonte: Valor Econômico, 13/02/2023 – valor.globo.com

Fux levou em conta, para antecipar a decisão, os prejuízos gerados aos cofres públicos. “A estimativa é de que, a cada seis meses, os Estados deixem de arrecadar, aproximadamente, R$ 16 bilhões, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos Estados deve ser repassada aos municípios”, diz.

Essa discussão gira em torno da Lei Complementar (LC) nº 194, de junho de 2022, que modificou o inciso X do artigo 3º da Lei Kandir (LC nº 87/1996), para excluir a TUST e a TUSD da base de cálculo do ICMS. Os Estados protocolaram uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI 7195) contestando essa norma.

Ao conceder o pedido de liminar, suspendendo a eficácia da nova norma, o ministro Fux afirma que há possibilidade de a União “ter exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS”.

O ministro cita ainda que já há discussão, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica: o valor da energia efetivamente consumida ou o valor da operação, que incluiria a TUST e TUSD. Essa questão está pendente de julgamento repetitivo (tema 986).

Fonte: Valor Econômico, 10/02/2023 – valor.globo.com