Esse cenário, segundo especialistas, traz a necessidade de o Brasil, paralelamente à reforma tributária, adotar novas regras para a aplicação da chamada multa qualificada. Para um dos coordenadores acadêmicos da pesquisa, Eurico Marcos Diniz de Santi, uma das causas das altas penalidades é o fato de nem o Fisco entender a legislação tributária.

“O sistema de multas brasileiro é muito arcaico e injusto. Como provar intenção? E fica ainda mais subjetivo quando há pressão sobre o Fisco para aumentar a arrecadação” diz.

O grupo de pesquisadores da FGV Economia e Direito SP se uniu para fazer o levantamento sobre a aplicação desse tipo de penalidade no Brasil ao verificar, por meio da Lei de Acesso à Informação, que a qualificada é a multa federal que mais cresce no país: entre 2011 e 2019, o índice foi de 70% em quantidade e de 112% em termos de valor.

Eles então compararam os dados do Brasil com os de outros seis países: Estados Unidos, Reino Unido, França, África do Sul, Colômbia e México. Todos impõem multa qualificada com percentuais máximos elevados. Na África do Sul, 150%; no México é de 142,5%; na Colômbia e Reino Unido, 100%; na França, 80%; e nos EUA, 75% e multas fixas. Porém, no Brasil, destacam os pesquisadores, o Fisco “supõe” a intenção do contribuinte para aplicar a penalidade.

“A França também tem critérios subjetivos, mas quando a jurisprudência é analisada eles objetivam as condutas que darão ensejo à aplicação da multa qualificada”, afirma Breno Ferreira Martins Vasconcelos, um dos coordenadores de campo da pesquisa. Para ele, penas repressivas poderiam ser reservadas a devedores contumazes.

O levantamento destaca também que, no Brasil, esse ambiente não é resolvido com a jurisprudência. Na Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), por exemplo, dos 179 acórdãos analisados, 89 afastaram a multa qualificada, 90 mantiveram, 37 não conheceram o recurso e 41 tratavam de matéria alheia.

Os pesquisadores concluíram haver divergência de entendimento da própria Câmara Superior sobre quais atos qualificam (ou não) a multa. É o caso, por exemplo, da omissão de receitas, da reiteração da conduta e da utilização de interpostas pessoas.

Do Supremo Tribunal Federal (STF), o estudo destaca um recurso afetado com repercussão geral para definir se o artigo 44, parágrafo 1º, da Lei nº 9.430/1996, que prevê a multa qualificada, viola aos princípios constitucionais do não confisco, da proporcionalidade, da razoabilidade, da moralidade e da segurança jurídica (RE 736.090/SC). Por enquanto, segundo a pesquisa, a Corte tem limitado as multas punitivas a 100% do tributo devido e as multas de mora a 20%.

Com base nos dados dos outros países, segundo os pesquisadores, o ideal seria que os critérios de aplicação da multa qualificada no Brasil passassem a ser objetivos e com gradações. O Fisco, dizem, consideraria as provas apresentadas pelo contribuinte sobre seu comportamento em relação às obrigações tributárias, o que se chama de “economia comportamental”.

“No Reino Unido e África do Sul há maior nível de gradação conforme a conduta do contribuinte, pelas provas do nível de cuidado adotado para o cumprimento da obrigação tributária”, afirma a pesquisadora Maria Raphaela Dadona Matthiesen. “No Reino Unido, se é demonstrado que houve um erro puro por má interpretação da regra, a multa pode ser limitada a 30%. Se foi puro descaso, a 70%.”

Por isso, o mais importante é a forma como isso é trabalhado na relação entre Fisco e contribuinte, diz a pesquisadora Laura Romano Campedelli. “Se o contribuinte entende que aquilo foi uma infração, não há percepção de ilegitimidade”, afirma.

Uma reforma nos critérios da multa qualificada também causaria reflexos nos dados econômicos. De acordo com o estudo, se o país tivesse o nível médio de complexidade fiscal do México, Colômbia e África do Sul, o PIB per capita do Brasil poderia ser 6,2% maior. “Quanto maior a complexidade, menor o PIB per capita”, diz Braulio Borges, um dos coordenadores de campo da pesquisa. “E um dos aspectos da complexidade é a forma como o Fisco faz essa auditoria.”

A própria OCDE, segundo Borges, tem feito recomendações de uma postura mais cooperativa entre Fisco e contribuinte para maximizar a arrecadação levando em consideração também a economia comportamental.

“Vamos supor que uma empresa foi autuada pelo recolhimento a menor de IRPJ e CSLL de R$ 100 mil. Se o Fisco entender que os tributos não foram recolhidos em situação que envolveu fraude, a multa, que normalmente seria de 75%, será majorada para 150%, mais juros de mora, chegando a R$ 250 mil, mais a Selic”, afirma a advogada Ana Monguilod, sócia no i2a Advogados. “O problema é que eles [Fisco] acabam rotulando muitas coisas de fraudulentas quando não o são.”

Para Ana, o ambiente extremamente hostil, com a aplicação de multas “absurdamente altas”, força o contribuinte a brigar no Judiciário ou a aguardar o próximo “Refis” (programa de parcelamento). “Entendo que, antes ou junto com uma reforma tributária, deveríamos repensar tanto a relação Fisco-contribuinte como o contencioso tributário”, diz. “Da maneira que o nosso contencioso está estruturado, mesmo se conseguíssemos desenhar o sistema tributário mais moderno e lindo do mundo, no final do dia tudo desembocaria nos tribunais.”

Procurada pelo Valor, a Receita Federal não deu retorno até o fechamento da edição.

Fonte: Valor Econômico, 28/03/2023 – valor.globo.com

Com esse resultado, a Receita Federal terá passe livre para cobrar valores daqui para frente e também o que, por força de decisão definitiva, deixou de ser pago pelos contribuintes no passado.

A Samarco, empresa de mineração, por exemplo, pode ter que pagar, sozinha, uma conta de R$ 6 bilhões. A Vale, outra que pode ser atingida por essa decisão, tem cerca de R$ 1 bilhão em discussão.

Advogados dizem não ser possível ainda calcular o tamanho de toda essa conta porque as empresas que têm decisões definitivas a seu favor não costumam fazer provisão nem registrar em balanço o impacto “reverso”. “Estamos vivendo uma situação inédita”, diz um especialista ouvido pelo Valor.

Ficou definido, na sessão plenária de ontem, que as decisões definitivas deixarão de ter efeito sempre que houver um julgamento posterior do STF em sentido contrário — em repercussão geral ou em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI, por exemplo).

Significa que o contribuinte que discutiu a cobrança de um tributo e teve a ação encerrada a seu favor — autorizando a deixar de pagar — perderá esse direito se, tempos depois, a Corte julgar o tema e decidir que a cobrança é devida.

A decisão definitiva, portanto, deixa de ter efeitos e o contribuinte passa, da decisão do STF em diante, a ter que pagar o tributo. Essa sistemática muda o formato que se tem atualmente.

Até ontem, a “quebra” não ocorria de forma automática. O Fisco podia pleitear a reversão de decisões, mas por meio de um instrumento específico, a chamada ação rescisória — que tem prazo de até dois anos para ser utilizada e pode ou não ser aceita pelo Judiciário.

Os ministros ocuparam três sessões com esse tema. A conclusão pela “quebra”, ontem, foi unânime. Eles entendem que a manutenção das decisões individuais após os julgamentos vinculantes da Corte — que valem para todos os contribuintes — promove injustiça tributária, em afronta aos princípios da isonomia e da livre concorrência.

Houve divergência, no entanto, em relação aos desdobramentos da “quebra”. Um deles, o momento exato em que a decisão definitiva perderá a validade.

Ficou definido, por maioria de votos, que terão de ser respeitados os princípios da anterioridade nonagesimal (90 dias após a decisão) e anual (ano seguinte à decisão). Esse prazo começa a ser contado a partir da decisão que for proferida pela Corte em cada um dos casos.

A outra opção, que não foi para frente, era para que a “quebra” ocorresse imediatamente após a decisão do STF. Três ministros se posicionaram dessa forma: Gilmar Mendes, Dias Toffoli e André Mendonça.

Também por maioria de votos, os ministros decidiram não aplicar a chamada modulação de efeitos. Essa é uma das principais preocupações dos contribuintes nesse julgamento. É o que permite ao Fisco cobrar os tributos que não foram pagos pelos contribuintes no passado, com correção e multa.

Os casos em discussão, por exemplo, envolvem cobranças de CSLL. Com a modulação de efeitos, a Receita Federal poderia exigir o tributo somente daqui para frente. Sem a modulação, no entanto, as cobranças são possíveis desde o ano de 2007, a data em que o STF decidiu pela constitucionalidade do tributo.

Para quem nunca foi cobrado — desde que tem a decisão até os dias de hoje — a cobrança pode retroagir somente cinco anos. Ou seja, o Fisco só poderá exigir os valores que não foram pagos de 2018 para cá. Mas se o Fisco vem cobrando o contribuinte desde lá trás, a cobrança poderá ser validada desde lá.

A conta a ser paga pelas empresas, em razão disso, pode ficar muito pesada. A CSLL incide sobre o lucro — tem alíquota de 9%. O acumulado, desde lá de trás, acrescido de correção e multa, atinge valores altíssimos.

A Samarco, por exemplo, afirma em seu balanço que tem decisão definitiva, considerando inconstitucional a cobrança de CSLL, e, por esse motivo, não recolhe a contribuição. Informa, no entanto, que vem sendo autuada pela Receita Federal desde 2007.

Consta no balanço que as cobranças — que somam R$ 6 bilhões — estão sendo discutidas no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) ou se encontram suspensas por decisão judicial. A Samarco foi procurada pela reportagem e informou que não iria comentar.

Braskem e Grupo Pão de Açúcar também estão entre as empresas que obtiveram decisões definitivas da Justiça contra o pagamento de CSLL. Não há informações, no entanto, se passaram a recolher o tributo depois de 2007, nem se tem dinheiro a perder com a decisão tomada ontem pelos ministros do STF.

Existem outros casos antigos — com muito dinheiro envolvido — que também serão afetados. Advogados têm mapeados, pelo menos, quatro: dedução da CSLL do Imposto de Renda, IPI na revenda de mercadorias importadas, contribuição patronal sobre o terço de férias e a exigência de Cofins para as sociedades uniprofissional.

Aqui, nesse grupo, a Vale pode ser atingida. A companhia informa, em seu balanço, que tem decisão judicial definitiva desde 2004 permitindo deduzir do IRPJ os valores pagos a título de CSLL. Afirma, porém, que desde 2018 decidiu, por conta própria, não fazer mais essas deduções.

Mas a decisão do STF, proibindo essas deduções, é de 2013 e a empresa foi autuada. A Receita Federal cobra valores referentes aos anos de 2016 e 2017. Esse caso está em discussão no Carf.

No balanço da companhia consta impacto de R$ 2,36 bilhões. Ao Valor, no entanto, a Vale informou que esse valor já foi reduzido na esfera administrativa para R$ 802 milhões . E ontem, após o julgamento, disse ser “necessário aguardar a publicação da decisão para avaliação precisa de impactos”.

A decisão de não modular os efeitos da decisão que permitiu a “quebra” de decisões judiciais definitivas se deu por um placar apertado: 6 a 5. O ministro Dias Toffoli, que havia votado contra a modulação na semana passada, mudou de posição ontem. Mas não foi suficiente.

Luiz Fux, que já havia votado na semana passada, pediu a palavra na sessão de ontem e falou por um longo tempo sobre as possíveis consequências da decisão. “Me impressiona que o STF, guardião da constituição, tenha relegado a um segundo plano a coisa julgada”, disse. “Temos que ter em mente as consequências jurídicas das nossas decisões, o abalo que se cria ao risco Brasil.”

Para advogados, a decisão do STF é “impactante” e traz “enorme insegurança jurídica”. “O ambiente de incerteza e os desdobramentos levarão anos para ser conhecidos”, diz Priscila Faricelli, do Demarest.

Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informa que “não há como calcular, a priori, o impacto econômico do julgamento” e que “não há surpresa quanto à obrigação de todos os contribuintes receberem o mesmo tratamento”.

Fonte: Valor Econômico, 08/02/2023 – valor.globo.com

Essas companhias obtiveram, com os seus processos, o direito de receber de volta valores que pagaram a mais ao governo e vêm utilizando tais créditos como moeda para quitar tributos correntes.

Para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), no entanto, esse direito vai além do que o STF estabeleceu ao concluir o julgamento. Os procuradores tentam, desde 2021, reabrir os processos e suspender parte dos créditos. Essa tentativa vem ocorrendo por meio de ação rescisória.

A partir desta quarta-feira, no entanto, se os ministros confirmarem a possibilidade de “quebra” de decisões individuais, poderão estar abrindo brecha para que todo esse trâmite das rescisórias seja descartado e o Fisco consiga, por conta própria, desconstituir as decisões definitivas das empresas.

Entenda

Esse recorte de empresas beneficiadas pela “tese do século” existe porque ao concluir o julgamento, em maio de 2021, os ministros aplicaram a chamada modulação de efeitos.

Eles fizeram um recorte no tempo, usando como data-base o julgamento de mérito. De 15 de março de 2017 para frente nenhum contribuinte precisava mais recolher PIS e Cofins com o imposto estadual embutido na conta.

Mas foram criadas situações diferentes em relação à recuperação dos valores que foram pagos a mais no passado, antes da data-base. Aqueles contribuintes que tinham ações em curso até o dia 15 de março de 2017 têm o direito à restituição integral (os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação).

A regra muda, no entanto, para quem ajuizou ação depois de 15 de março de 2017. Para essas empresas, a recuperação do passado ficou limitada. Vale a data-base. Uma empresa que entrou com o processo em 2018, por exemplo, pode recuperar o que pagou de forma indevida desde 2017 somente. Sem a modulação de efeitos, ela teria até 2013.

Só que o STF demorou tempo demais para julgar esse caso. Foram quatro anos entre a decisão de mérito e a conclusão, por meio de embargos. E, por conta dessa demora, muitas empresas que entraram com ação depois de março de 2017 já haviam obtido decisões finais (sem qualquer limitação de tempo) antes da conclusão.

Nova decisão

O que está em jogo, nesta quarta-feira, é se decisões definitivas – que favorecem contribuintes – perdem efeito de forma automática e imediata quando há uma decisão posterior do STF, em repercussão geral ou em sede de controle concentrado de constitucionalidade (em ADI, por exemplo), e os ministros decidem de maneira oposta.

Significa que o contribuinte que discutiu a cobrança de um tributo na Justiça e teve a ação encerrada (sem mais possibilidade de recurso) a seu favor – autorizando a deixar de pagar – perderá esse direito se, tempos depois, a Corte julgar o tema e decidir que a cobrança é devida. Dali em diante ele terá que voltar a pagar o tributo.

Já há maioria de votos para permitir que isso ocorra. Se confirmar, muda o formato que se tem atualmente. Hoje, o Fisco pode pleitear a reversão de decisões, mas por meio de um instrumento específico, a chamada ação rescisória – que tem prazo de dois anos para ser utilizada e pode ou não ser aceita pelo Judiciário -, como vem ocorrendo nos casos da “tese do século”.

Contra-ataque

Especialistas dizem não ter dúvidas de que essa decisão vai respingar na “tese do século”. O Fisco deve ir para cima das empresas que deveriam estar submetidas à modulação de efeitos, mas se livraram por conta do encerramento dos seus casos antes da conclusão do julgamento no STF.

Mas afirmam que há forte argumentação para contra-atacar. A decisão obtida pelas companhias, nesses casos, não está diferente da que foi proferida pelo STF. Os ministros decidiram pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Modulação de efeitos, na visão dos advogados, não muda a conclusão.

Fonte: Valor Econômico, 07/02/2023 – valor.globo.com

O ministro Fernando Haddad reconheceu que podem ocorrer dificuldades para implementação e que vai mirar um déficit primário entre 0,5% e 1% do PIB neste ano. “Vamos perseguir esta meta”, disse. O déficit previsto no Orçamento é de 2,3% do PIB.

O pacote tem seis medidas, entre elas mudanças nas normas do Conselho de Administração de Recursos Fiscais (leia ao lado) e a reoneração do PIS/Cofins sobre combustíveis e setor financeiro. A volta das cobranças deve gerar receita de R$ 28,8 bilhões e R$ 4,4 bilhões, respectivamente.

Além disso, o pacote estipula que a exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins não poderá mais ser considerada para cálculo de crédito tributário, o que ajudará na arrecadação.

Para recuperar “créditos” no Carf, o governo criará o Programa Litígio Zero. Os processos no órgão somam mais de R$ 1 trilhão. A ideia é oferecer descontos, por faixa de valores, sobre os débitos em discussão.

As medidas anunciadas foram recebidas por economistas como um sinal positivo do novo governo, embora sejam vistas como iniciativas de curto prazo, centradas mais no aumento da arrecadação do que no corte de despesas. “É um passo na direção correta, mas o que a gente quer saber mesmo é sobre a regra fiscal, a lógica que vai balizar o Orçamento e a dívida”, afirma Igor Baremboim, sócio-diretor da Reach Capital e professor de economia política e finanças da Fundação Getúlio Vargas, em São Paulo.

Fonte: Valor Econômico, 13/01/2023 – valor.globo.com

A redução tinha sido instituída pelo Decreto nº 11.322, assinado pelo então presidente em exercício da República, Hamilton Mourão. O texto foi publicado no dia 30 de dezembro, no penúltimo dia do governo Bolsonaro.

O impacto da medida estava calculado em R$ 5,8 bilhões. Mourão baixou a alíquota do PIS de 0,65% para 0,33%. Da Cofins, de 4% para 2%. A justificativa era de liberar recursos para que empresas no sistema não cumulativo pudessem “expandir suas operações, investir e criar novos empregos”.

Na virada do ano, porém, a norma foi revogada por novo decreto, de nº 11.374, assim como outras editadas anteriormente. A medida foi assinada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva e restabeleceu as alíquotas originais de PIS e Cofins.

Com a alteração, diversos contribuintes resolveram recorrer ao Judiciário. Alegam que essa elevação das alíquotas das contribuições sociais só poderia entrar em vigor após 90 dias da publicação do decreto – ou seja, cumprir a chamada “noventena” -, conforme jurisprudência já consolidada no Supremo Tribunal Federal (STF).

A primeira liminar que se tem notícia foi concedida pelo juiz Evandro Ubiratan Paiva Silveira, da 13ª Vara Federal de Porto Alegre. Ele afirma, na decisão, que o Decreto nº 11.374, de 2023, ao restabelecer as alíquotas de PIS e Cofins anteriormente reduzidas, promoveu majoração de tributos com efeitos imediatos. Nesse caso, acrescenta, deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal (90 dias), já confirmado em outras situações semelhantes pelo STF.

A decisão cita a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 5277 e o Tema 278 da repercussão geral (RE 568503), de 2014. A tese firmada estabelece que “a contribuição para o PIS está sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal previsto no artigo 195, parágrafo 6º, da Constituição Federal. E acrescenta que, “nos casos em que a majoração de alíquota tenha sido estabelecida somente na conversão de medida provisória em lei, a contribuição apenas poderá ser exigida após noventa dias da publicação da lei de conversão”.

O magistrado ainda destaca, na decisão, que estaria presente também o perigo da demora, “considerando que a exigência de recolhimento a maior de tributos impõe um ônus financeiro exagerado ao impetrante, sendo certo, ainda, que o provimento ora deferido não é irreversível, podendo a cobrança ser restabelecida a qualquer momento, sem prejuízo à existência do crédito fiscal”.

Com a decisão, a empresa garante, até abril, a aplicação das alíquotas de 0,33% de PIS e de 2% de Cofins sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge (mandado de segurança nº 5000422-72.2023.4.04.7100). O período de 90 dias é contado da data de publicação do Decreto nº 11.374/23.

De acordo com o advogado que assessora a empresa, Rafael Goulart, sócio do Abreu, Goulart & Santos Advogados, a decisão é importante por aplicar o entendimento consolidado do Supremo sobre o tema. “O contribuinte não pode ficar à mercê de um conflito de políticas fiscais, mesmo que seja na transição de um governo para o outro”, diz.

Ontem, ao anunciar o pacote de ajuste fiscal, a equipe do ministro da Economia, Fernando Haddad, criticou o decreto do governo Bolsonaro que reduziu as alíquotas de PIS e Cofins e disse que a questão do prazo de 90 dias ainda está em análise. No entendimento dos técnicos, não foi o contribuinte que foi surpreendido, mas a Fazenda Nacional.

Para Rafael Goulart, contudo, se o Poder Executivo não consegue dar a segurança e estabilidade política, o Judiciário tem que assegurar o ordenamento jurídico. “É preciso observar a Constituição Federal, que assegura esses 90 dias “, diz o advogado.

Ainda que sejam três meses de alíquota reduzida, o impacto da discussão é relevante para as empresas pelo volume de operações, segundo advogados.

Caio Malpighi, da área tributária do Mannrich e Vasconcelos Advogados, afirma que a decisão é acertada. “Garante um mínimo de segurança jurídica aos contribuintes, que não podem ser prejudicados pela falta de comunicação entre o antigo governo, que reduziu as alíquotas, e o novo governo, que revogou a redução”, diz.

Na opinião do advogado Rubens Souza, do W Faria, era questão de tempo para o Judiciário começar a proferir decisões favoráveis aos contribuintes. “A jurisprudência é bem firme com relação à noventena. E como não teve nada expresso no novo decreto sobre o início da vigência, é natural que os contribuintes entrem no Judiciário para se ter essa segurança jurídica.”

Maurício Faro, do BMA Advogados, considera a decisão “muito técnica”. Destaca o fato de citar os precedentes do STF – na ADI 5277 e na Tese 278 de repercussão geral. “As decisões [do Supremo] são muito claras. É preciso observar os 90 dias desde a publicação do decreto”, afirma.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não deu retorno até o fechamento da edição.

Fonte: Valor Econômico, 13/01/2023 – valor.globo.com

Os dez processos que não serão julgados neste ano têm impacto financeiro estimado em mais de R$ 46 bilhões para a arrecadação, de acordo com o levantamento. Soma-se mais R$ 265 bilhões se a União for obrigada a devolver o que foi recolhido pelos contribuintes nos últimos cinco anos. As informações têm como base o Anexo de Riscos Fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2022 e memoriais da Advocacia-Geral da União (AGU).

Só um dos processos que não estavam na pauta deste ano, o que trata da exclusão do PIS e da Cofins da sua própria base de cálculo (RE 1233096), ainda sem previsão de julgamento, tem impacto potencial de R$ 12 bilhões para a arrecadação e de R$ 60 bilhões com uma possível devolução do que foi pago pelos contribuintes. Já a repercussão financeira da exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições sociais (RE 592616) é de, respectivamente, R$ 6,1 bilhões e R$ 32,3 bilhões.

Neste ano, de acordo com o advogado Leonardo Gallotti Olinto, sócio do Daudt, Castro e Gallotti Olinto, nenhum dos importantes casos tributários pautados pelos ministros foi julgado presencialmente – prática que poderá ser mantida no próximo ano. “Todos foram julgamentos virtuais”, diz.

Por meio desse modelo, acrescenta o advogado, não há interação ou debate entre os ministros do STF e os advogados envolvidos nas disputas tributárias. Não se trata de um debate telepresencial: cada julgador posta seu voto separadamente. Os advogados podem apresentar sua argumentação por escrito (em meio digital) ou em vídeo.

Na visão de Olinto, por detrás da nova leva de julgamentos tributários nas últimas semanas do ano há uma motivação “claramente eleitoral”, em função dos embates entre o Executivo e o Judiciário ao longo do governo Jair Bolsonaro (PL). “No momento em que se vislumbrou um novo governo, destravou-se a pauta”, afirma Olinto, numa referência à vitória do presidente eleito Luiz Inácio Lula da Silva (PT).

Sócio do escritório Raphael Miranda Advogados, o tributarista Henrique Corredor Barbosa diverge com relação a uma possível mensagem política do STF para o futuro governo. “Não acho que houve algo de excepcional que nos permita dizer que agora, no fim do ano, houve uma aceleração extraordinária das pautas. É só uma sequência do que já vem sendo observado nos julgamentos tributários do STF há dois anos”, diz o especialista. “Tendo a ver com muita dificuldade uma influência política no STF para essa pauta pré-recesso.”

Neste fim de ano, está na mesa dos ministros um pacote de disputas tributárias. Por ora, dois desses julgamentos foram suspensos. Um deles trata do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS. A ministra Rosa Weber, presidente da Corte, apresentou pedido de destaque. A disputa está relacionada à data de início da cobrança do diferencial entre a alíquota interna do ICMS e a alíquota do Estado de destino (leia mais abaixo).

O outro julgamento suspenso representa uma “bomba fiscal”. Refere-se à cobrança de PIS e Cofins das instituições financeiras. Os ministros analisam se a Fazenda Nacional pode exigir as contribuições sobre receitas financeiras – como juros, por exemplo (leia Toffoli adia bomba fiscal de R$ 115 bi).

Os outros três julgamentos virtuais ainda em andamento deverão estar concluídos até o dia 16, data-limite para os ministros postarem seus votos. Como o recesso do Judiciário terá início em 20 de dezembro, na prática não sobra mais tempo para colocar em julgamento os outros processos tributários pautados inicialmente para 2022, diz Fabio Silva, advogado do Daudt, Castro e Gallotti Olinto.

Para Barbosa, do Raphael Miranda Advogados, esses julgamentos virtuais limitam o debate não apenas de matérias tributárias, mas de outros temas. “Vejo, sim, alguns efeitos negativos desse [tipo de] julgamento. Não há, como em julgamentos normais, a troca de ideias, de opiniões, cada um mostrando seu ponto de vista, seus argumentos jurídicos, e eventualmente até convencendo o outro a mudar sua opinião. Essa ausência de debate, de troca de ideias no ambiente virtual, é muito prejudicial à qualidade dos julgamentos”, diz.

Fonte: Valor Econômico, 14/12/2022 – valor.globo.com

Apenas em um dos casos analisados em repercussão geral, está em jogo R$ 115 bilhões referentes à cobrança de PIS e Cofins das instituições financeiras.

No começo do julgamento, na sexta-feira, o relator, ministro Ricardo Lewandowski, deu razão à tese dos bancos e corretoras de que tinham direito de recolher, entre 1999 e 2014, as contribuições sobre uma base menor do que a pretendida pela União.

Discussão

A discussão, que aguarda definição há mais de uma década, é se a Fazenda Nacional pode exigir as contribuições sobre receitas financeiras — com juros, por exemplo. Os bancos defendem que só devem recolher os tributos sobre receitas com a prestação de serviço, a venda de mercadoria ou a combinação das duas. Seria o caso daquelas geradas com o pagamento, pelos clientes, com emissão de talão de cheque, manutenção de conta corrente e transferências, por exemplo.

Desde a Lei nº 12.973, de 2014, que passou a prever a tributação pelo PIS e Cofins sobre todas as receitas da atividade empresarial, a disputa foi estancada. Um ano antes da edição da norma, o governo abriu um programa de parcelamento (Refis dos bancos) para tentar zerar esse passivo e acabar com a judicialização.

Advogados afirmam que os bancos aderiram em massa ao programa pela possibilidade de pagar os tributos devidos com dispensa de multa e juros. Como contrapartida, deveriam desistir das ações judiciais.

Voto do relator

No voto de 11 páginas, o ministro Lewandowski propôs a seguinte tese para aplicação sobre todos os casos semelhantes: “O conceito de faturamento como base de cálculo para a cobrança do PIS e da Cofins, em face das instituições financeiras, é a receita proveniente da atividade bancária, financeira e de crédito proveniente da venda de produtos, de serviços ou de produtos e serviços, até o advento da Emenda Constitucional 20/1998”.

A conclusão é fundamentada especialmente em duas decisões do STF. Na primeira, proferida em 2005, a Corte declarou inconstitucional o parágrafo 1º, do artigo 3º, da Lei nº 9.718, de 1998. Esse dispositivo estabelecia como receita bruta “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”.

O Supremo interpretou, na ocasião, “receita bruta” e “faturamento” como sinônimos, referindo-se estas à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços (RE 346.084).

Na segunda decisão considerada por Lewandowski, o STF entendeu como sendo consumidor toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito (ADI 2591).

“Da combinação desses entendimentos decorre que as instituições financeiras oferecem produtos ou serviços, cujas receitas integram o conceito de faturamento, repita-se, ainda que não demandem a emissão de fatura”, afirmou o relator. Os demais ministros ainda devem se manifestar (REs nº 609096, nº 880143 e nº 1250200).

Funrural

Outra disputa em andamento esta semana e com impacto bilionário é sobre o Funrural, que é o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural — a contribuição previdenciária do setor agropecuário.

São três ações em análise. Em uma delas se discute se há a obrigação de fazer a retenção do Funrural (ADI 4395). Interrompido em maio por pedido de vista, o julgamento virtual foi retomado na sexta-feira. O placar está em seis votos a cinco para manter a constitucionalidade da contribuição, mas derrubar a obrigação do produtor rural pessoa física reter e recolher o tributo nas operações de venda para pessoa jurídica.

Nas demais ações, a disputa é sobre a base de cálculo do Funrural — se seria a receita bruta proveniente da produção ou a remuneração paga ou creditada aos segurados empregados. O impacto de ambas, somadas, é de R$ 24 bilhões e afeta agroindústrias (RE 611.601) e produtores rurais pessoas jurídicas (RE 700.922).

No primeiro caso, o relator, ministro Dias Toffoli, validou a contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção.

No recurso envolvendo as pessoas jurídicas, por sua vez, existem quatro votos com correntes de votos distintas. O relator, ministro aposentado Marco Aurélio, entendeu pela inconstitucionalidade da contribuição à seguridade social, a cargo do empregador rural pessoa jurídica, incidente sobre o produto da comercialização da produção. Foi seguido pelo ministro Edson Fachin.

O ministro Alexandre de Moraes, contudo, abriu a divergência. Entendeu como constitucional as contribuições devidas à seguridade social pelo empregador, pessoa jurídica, que se dedique à produção rural incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção. O ministro Dias Toffoli acompanhou em parte a divergência.

Difal do ICMS

Também está sob análise dos ministros uma questão crucial para o caixa dos Estados. Trata-se do litígio sobre a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS. Ao reabrir o julgamento na sexta-feira, o ministro Gilmar Mendes diminuiu a vantagem das empresas sobre os Estados. O placar, com o voto dele, está em cinco votos a três.

Os ministros estão decidindo sobre a data de início das cobranças. Se os Estados poderiam ter exigido o pagamento do Difal neste ano de 2022 ou se as cobranças só serão permitidas a partir de 2023. Essa diferença de tempo, apesar de curta, tem custo alto. Os Estados estimam perda de R$ 9,8 bilhões sem o Difal de 2022 nos cofres públicos.

A conclusão ainda depende dos votos de três ministros: Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Nunes Marques. As empresas precisam, portanto, que pelo menos um deles se manifeste a favor para atingir a maioria de votos necessária para a vitória. Se conseguirem, irão escapar de uma dívida de bilhões de reais.

Representantes das empresas, principalmente do varejo — o mais atingido —, afirmam que eventual decisão desfavorável pode gerar endividamento. Muitas companhias venderam mercadorias, até aqui, sem considerar o pagamento do imposto, o que resultou em preços mais baixos ao consumidor.

Com a permissão da cobrança, dizem, além de carregar o prejuízo das vendas em valor menor, correm o risco de autuações fiscais e ter que pagar o Difal desde janeiro, corrigido pela Selic e com multa de mora de 20%.

O Difal é usado para dividir a arrecadação do ICMS do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor. A companhia paga a alíquota interestadual — 7% ou 12% (dependendo do local) — para o Estado onde está localizada e o Difal para o de destino da mercadoria.

Fonte: Valor Econômico, 11/12/2022 – valor.globo.com

Trata-se de discussão extremamente ampla. A decisão, quando proferida, para se ter ideia, terá impacto sobre todos os processos que discutem pagamento de tributos.

Vai afetar, inclusive, casos passados, em que já houve a mudança de jurisprudência. Advogados mapearam, pelo menos, quatro teses grandes — com muito dinheiro envolvido — que estão nessa condição e podem trazer, de imediato, problemas para os contribuintes.

São elas: a cobrança de CSLL, IPI na revenda de mercadorias importadas, contribuição patronal sobre o terço de férias e a exigência de Cofins para as sociedades uniprofissionais. A Receita Federal terá passe livre para cobrar aqueles que estão amparados por decisões judiciais e, hoje, não recolhem esses tributos.

É que pela decisão que está se desenhando, o contribuinte que discutiu a cobrança na Justiça e teve a ação encerrada (sem mais possibilidade de recurso) a seu favor — autorizando a deixar de pagar — perderá esse direito se, tempos depois, a Corte julgar o tema, com repercussão geral ou por meio de ação direta de constitucionalidade, e decidir que a cobrança é devida.

Essa sistemática muda o formato que se tem atualmente. O Fisco, hoje, pode pleitear a reversão de decisões, mas existe um instrumento específico para isso, a chamada ação rescisória, que tem prazo de até dois anos para ser utilizado. Não há garantia, além disso, de que terá o pedido atendido na Justiça.

O novo entendimento abre caminho, portanto, para que o Fisco retome as cobranças de forma automática — sem precisar passar por todo o trâmite da rescisória. Sete dos onze ministros que integram a Corte proferiram votos nesse sentido.

Esse julgamento ocorre no Plenário Virtual e tem conclusão prevista para sexta-feira. Há possibilidade até lá, no entanto, de um dos ministros apresentar pedido de vista ou de destaque, o que suspenderia as discussões e, consequentemente, adiaria o desfecho.

Uma segunda parte desse tema, também importante, ainda precisa ser definida. Os sete dos onze ministros da Corte que se posicionaram até agora têm entendimentos divergentes em relação ao momento exato em que haveria a “quebra” da decisão.

Os relatores dos dois casos em análise, ministros Luís Roberto Barroso e Edson Fachin, entendem que a perda de direito do contribuinte não seria imediata.

Eles consideram que a decisão do STF, validando a cobrança, se assemelha à criação de um novo tributo e, a depender do tributo que estiver em análise, têm de ser respeitados os princípios da anterioridade: a noventena (90 dias após a decisão) e a anual (ano seguinte à decisão).

Os ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Rosa Weber acompanham os relatores.

Já o ministro Gilmar Mendes acompanha os colegas em relação à irretroatividade. Entende que o Fisco não poderia cobrar valores referentes ao passado — período anterior à mudança da jurisprudência. Mas ele discorda do cumprimento da anterioridade. As cobranças poderiam ocorrer já a partir das novas decisões da Corte.

Há um terceiro ponto, além disso, que preocupa advogados. Os relatores dos dois casos, Barroso e Fachin, fizeram ajustes nos seus votos na sexta-feira passada. Excluíram o trecho sobre a “modulação de efeitos”.

Advogados dizem que essa parte é importante porque atinge todos os casos em que houve mudança de jurisprudência até aqui. Antes, os ministros haviam estipulado como marco para a reversão das decisões o julgamento que está em análise agora na Corte. Valeria, portanto, daqui para frente.

Agora, com os ajustes nos votos — e a exclusão do trecho sobre modulação —, os advogados interpretam que para casos em que já houve mudança de jurisprudência vale a data do julgamento de alteração do tema.

Os casos que estão em discussão, por exemplo, envolvem cobranças de CSLL. Da forma anterior, com a modulação de efeitos, a Receita Federal poderia exigir o tributo somente daqui para frente. Sem a modulação, no entanto, as cobranças são possíveis desde o ano de 2007, a data em que o STF decidiu pela constitucionalidade do tributo.

O IPI na revenda de mercadorias importadas, outra tese importante que será afetada por esse julgamento, foi reconhecido pelos ministros em 2020. Nesse mesmo ano, também foi declarada a constitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária patronal sobre o terço de férias.

Sem a modulação, a Receita Federal teria passe livre para, nesses dois casos, exigir os pagamentos desde lá e não somente a partir de agora — dois anos depois.

Além dos relatores, o ministro Dias Toffoli também ajustou o seu voto. Antes, dizia que acompanhava Fachin “quanto ao provimento do recurso e quanto à proposta de modulação de efeitos da decisão”. Agora, consta “acompanho quanto ao provimento do recurso” e, em relação à tese de repercussão geral, “acompanho o ministro Barroso”.

Advogados de contribuintes veem essas mudanças com preocupação. “Causa enorme complexidade e insegurança”, diz Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon.

A advogada Priscila Faricelli, do escritório Demarest, complementa que a validade das decisões definitivas na Justiça (a “coisa julgada” no jargão jurídico) era inconteste até aqui e esse julgamento, portanto, representa tamanha ruptura.

“Importantíssimo que sejam confirmadas as garantias de irretroatividade e anterioridade e que haja modulação de efeitos para casos anteriores a essa decisão”, ela frisa.

Advogados alertam, além disso, que esse julgamento (RE 949297 e RE 955227) — apesar de tratar de matéria tributária — pode ter impacto também para processos de outras áreas.

“O que o STF está chancelando é a quebra automática de uma decisão judicial definitiva. Qualquer pessoa, seja física ou jurídica, quando obtiver provimento judicial amparado em determinado argumento, estará sujeita a entendimento posterior do STF. É uma situação de total insegurança jurídica”, diz a especialista Maria Carolina Sampaio, sócia do GVM Advogados.

Além desse caso, há um outro também em julgamento no Plenário Virtual do STF — com previsão de se encerrar na sexta-feira — de alto impacto. Trata sobre a sistemática de créditos do PIS e da Cofins. Estão em jogo R$ 472,7 bilhões (RE 841979).

Fonte: Valor Econômico, 21/11/2022 – valor.globo.com

A matéria foi debatida em mandado de segurança impetrado pela empresa Sollo Sul Insumos Agrícolas Ltda. Ao analisar o tema, o TRF-4 considerou que a lei estabelece expressamente a não incidência da contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas (artigo 28, parágrafo 9º, alínea “d”, da Lei 8.212/1991). Quanto às férias usufruídas, entendeu que, como o adicional de férias tem natureza indenizatória e não constitui ganho habitual do trabalhador, também não é possível a incidência.

No recurso ao STF, a União sustentava que, nos termos da Constituição Federal (artigo 195, inciso I, alínea “a”), todos os pagamentos efetuados ao empregado em decorrência do contrato de trabalho compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária, com exceção das verbas descritas no rol taxativo do parágrafo 9º do artigo 28 da Lei 8.212/1991. Afirmava também que a decisão do TRF-4, ao não admitir a hipótese, seria contrária ao comando constitucional (artigo 195, caput) de que a seguridade social “será financiada por toda a sociedade”.

Pressupostos da contribuição

Com base em precedentes do STF, o relator, ministro Marco Aurélio, observou que a natureza remuneratória e a habitualidade da verba são dois pressupostos para a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos empregados. Para ele, essas duas diretrizes devem nortear o alcance do artigo 195, inciso I, da Constituição e a solução sobre a delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador.

Habitualidade e caráter remuneratório

O relator avaliou que a natureza do terço constitucional de férias (artigo 7º, inciso XVII, da CF) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração. Segundo o ministro Marco Aurélio, esse direito é adquirido em razão do decurso do ciclo de trabalho e trata-se de um adiantamento, em reforço ao que é pago ordinariamente ao empregado quando do descanso. A seu ver, é irrelevante a ausência de prestação de serviço no período de férias. “Configura afastamento temporário”, disse, ao lembrar que o vínculo permanece e que o pagamento é indissociável do trabalho realizado durante o ano.

Ficou vencido o ministro Edson Fachin, que entendeu inconstitucional a incidência da contribuição, em razão de seu caráter reparatório.

Tese

A tese de repercussão geral aprovada foi a seguinte: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.

Fonte: Site do Supremo Tribunal Federal, 03/09/2020 – www.stf.jus.br