A extinção de punibilidade durante a vigência do parcelamento é possível hoje, conforme as Leis nº11.941, de 2009 e nº 10.684, de 2003. A validade dos artigos sobre o tema é questionada na Corte pela Procuradoria-Geral da República (PGR), na ADI 4273, ajuizada em 2009.

O relator da ação no STF, ministro Kassio Nunes Marques, afirma no voto que a extinção da punibilidade como decorrência da reparação do dano causado ao erário pela prática de crime contra a ordem tributária é uma opção política que vem sendo adotada há muito tempo no Brasil. Isso, segundo o relator, demonstra a prevalência do interesse do Estado na arrecadação das receitas provenientes dos tributos em detrimento da aplicação da sanção penal.

Ainda segundo o relator, o parcelamento e o pagamento integral dos créditos tributários, além de resultarem em incremento da arrecadação, exercendo função reparatória do dano causado ao erário, constituem mecanismos de fomento da atividade econômica e, em consequência, de preservação e de geração de empregos.

O voto do relator foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Dias Toffoli e Rosa Weber.

De acordo com Carlos Wehrs, sócio do Madruga BTW, caso o STF entenda que os parcelamentos não suspendem a ação penal, seria necessário haver algum limite temporal (modulação) para aplicar a decisão, porque existem hoje diversas ações penais suspensas em decorrência de parcelamentos de tributos.

“Seria um impacto enorme, porque existe um entendimento tradicional no Brasil de que o pagamento de tributo extingue a punibilidade”, afirma.

O advogado lembra que a função das normas é arrecadatória e não de punir o devedor. “O penal é a última esfera de sanção, se você consegue inibir comportamentos ilícitos antes não precisa do direito penal”, afirma.

Para Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi, que representa o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) no caso, os quatro votos reforçam a jurisprudência antiga do STF, de que o penal é o último caminho em casos tributários.

“Sempre que existir outras saídas para a administração, ela deve buscá-las”, reforça. Ainda segundo Conde, os meios alternativos de pagamento, como os parcelamentos, estão previstos em lei.

Fonte: Valor Econômico, 09/05/2023 – valor.globo.com

Advogados que atuam para empresas afirmam que o Ministério da Fazenda está contando uma vitória maior do que obteve, de fato, no STJ. A leitura que eles fazem do julgamento e das teses fixadas é de que os ministros não deram passe livre para a União.

A cobrança de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL sobre os ganhos obtidos com os incentivos estaduais, dizem, estaria permitida somente em casos específicos e não atingiria a maior parte das companhias.

Essa reação abre porta para mais briga judicial. Tanto em instâncias inferiores – caso a União insista com a cobrança de forma generalizada – como no próprio STJ.

Profissionais ligados aos amicus curiae – entidades que participam das discussões como parte interessada – dizem que certamente haverá recurso contra a decisão que foi tomada pela 1ª Seção no conturbado julgamento do dia 26 de abril.

Eles querem que os ministros deixem claro em quais situações a União pode cobrar tributo. “Porque a vitória que está sendo contada pelo governo, de que pode tributar todo mundo e arrecadar bilhões, não é a vitória verdadeira”, frisa um profissional.

Havia duas discussões na mesa. Uma tratava sobre pacto federativo. O STJ firmou entendimento, em 2017, em relação aos créditos presumidos (uma modalidade de incentivo fiscal de ICMS). Disse que, ao tributar, a União estaria esvaziando um benefício concedido por Estados, o que não seria permitido.

O julgamento, desta vez, diria se esse mesmo entendimento – contra a tributação por violar o pacto federativo – poderia ser aplicado aos demais tipos de incentivo concedidos pelos Estados: redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção e diferimento, dentre outros.

A segunda discussão se deu em torno da Lei Complementar nº 160, de 2017 – que promoveu mudanças no artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014. Antes dessa alteração havia uma separação entre subvenção de investimento, quando a empresa assume contrapartida ao receber o benefício (ampliação ou construção de uma fábrica), e subvenção de custeio, em que não há contrapartida.

O texto anterior dizia que, no caso de subvenção de investimento, a União não poderia tributar. Depois, com a mudança, passou a constar no artigo 30 da lei que “incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal são considerados subvenções para investimento”.

Os contribuintes entenderam que deixou de existir diferença entre os benefícios de ICMS – investimento ou custeio – e, por esse motivo, nada mais poderia ser tributado.

A Receita, porém, continuou insistindo que só não poderia ser tributado o incentivo concedido como estímulo à ampliação do empreendimento econômico. Essa posição está formalizada na Solução de Consulta nº 145/2020.

Caberia aos ministros da 1ª Seção do STJ, então, dizer qual dos dois têm razão: os contribuintes ou o Fisco.

Assim que o STJ encerrou o julgamento, no dia 26 de abril, tanto Haddad como a procuradora-geral da Fazenda Nacional (PGFN), Anelize Lenzi Ruas de Almeida, declararam vitória. Disseram que os ministros concordaram com a União nas duas discussões: não há violação ao pacto federativo e só não pode tributar benefícios com contrapartida.

“Ficou claro que o contribuinte pode ter a tributação do benefício afastada desde que a isenção seja realmente para investimento”, disse a procuradora ainda na sede do STJ.

Nem três quilômetros dali, na Esplanada dos Ministérios, Haddad afirmava aos jornalistas que a decisão dos ministros havia sido “exemplar”. “Era um grande estrago nas contas públicas, e o STJ reparou por unanimidade”, afirmou, enfatizando que o modelo que estava em vigor prejudicava o governo federal em quase R$ 70 bilhões e Estados e municípios em outros R$ 20 bilhões.

A tributação dos incentivos vem sendo tratada pela União como essencial para alavancar a arrecadação e viabilizar o novo arcabouço fiscal.

Mas, segundo advogados, a decisão do STJ não garantiu tudo o que o governo pedia e, consequentemente, os valores que se pretende arrecadar acabaram ficando superdimensionados.

O acórdão – com a íntegra da decisão – não havia sido publicado até o fechamento da edição, às 20h de ontem. Mas as teses fixadas pelos ministros foram lidas no julgamento e constam no sistema do STJ.

São três itens. Os dois primeiros foram propostos pelo relator, o ministro Benedito Gonçalves. O primeiro diz que não se aplica o precedente dos créditos presumidos. Ou seja, a tributação dos demais tipos de benefícios não viola o pacto.

“Aqui a União venceu e tem mesmo que comemorar. Se os ministros tivessem decidido pela violação ao pacto federativo, não haveria nenhuma chance de tributar nada”, diz Rafael Nichele, do Nichele Advogados Associados. “Então, de fato, ganhou, mas ganhou somente em relação a essa parte da discussão.”

Ainda no item um os ministros citam a Lei Complementar nº 160, de 2017. Consta que os contribuintes não serão tributados se cumprirem os requisitos previstos no artigo 10 dessa norma e do artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014.

Essas normas estabelecem que os ganhos com os incentivos têm de ser “registrados em reserva de lucros”. Significa que só podem ser utilizados na própria empresa. Não é permitido, por exemplo, distribuir aos sócios como dividendos ou juros sobre capital próprio.

O item dois também trata da lei complementar. Diz que não se pode exigir das empresas a demonstração de que o benefício foi concedido como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

Advogados entendem que esses dois itens se complementam e deixam claro que, aqui, a vitória ficou com o contribuinte. O STJ não estaria diferenciando investimento e custeio, nem permitindo a tributação nos moldes pleiteados pela União.

“Exigir contrapartida não existe mais. Até o Carf [Conselho Administrativo de Recursos Fiscais] já vinha entendendo dessa forma”, afirma Renato Silveira, do Machado Associados.

O terceiro item foi sugerido pelo ministro Herman Benjamin e também trata da Lei Complementar. Diz que a Receita Federal pode fiscalizar e cobrar os tributos se verificar que “os valores foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico”.

Os advogados dizem que esse trecho não consta na lei e nunca apareceu em decisões anteriores do STJ – nas turmas que julgam as questões tributárias, 1ª e a 2ª.

Estão interpretando, com base nos dois primeiros itens, que se trata de mais um complemento. Os ministros estariam deixando claro que as empresas não precisam demonstrar previamente qual foi a finalidade do benefício – se investimento ou custeio -, mas se a União verificar que o dinheiro não foi utilizado na própria empresa, conforme consta na lei, o Fisco vai poder tributar.

“A tributação fica bastante restrita. A maioria das empresas vinha seguindo o que diz a lei e tentando, na Justiça, estender para o pacto federativo, que não limitaria a utilização dos valores”, afirma Ricardo Varrichio, do escritório RVC.

Os especialistas reconhecem, no entanto, que o item três ficou confuso da forma como foi redigido e acreditam que o governo pode ter visto, aqui, uma brecha para puxar a vitória para o seu lado. É por esse motivo que já se fala em recurso (embargos de declaração) com pedido de esclarecimento.

Com a questão resolvida, eles dizem, a União só conseguirá tributar os benefícios concedidos como custeio se mudar a legislação. “E não conseguiria por medida provisória. Por se tratar de lei complementar, o governo precisaria, em tese, da aprovação de uma nova lei complementar, que depende do Congresso”, afirma Alberto Medeiros, do escritório TozziniFreire. Se aprovada, além disso, a nova lei só teria validade no ano seguinte ao de sua publicação.

O Valor procurou o Ministério da Fazenda. A resposta foi que “a PGFN [Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional] não vai se manifestar até a publicação do acórdão” do STJ.

Fonte: Valor Econômico, 05/05/2023 – valor.globo.com

A discussão é importante porque, afirma o próprio relator, ministro Dias Toffoli, em seu voto, já houve caso de aplicação de multa de 150%. Hoje, segundo a Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), que atua como interessada (amicus curiae) no processo, pelo menos 12 Estados exigem multas de mora superiores a 20% sobre impostos e taxas não recolhidos no prazo estipulado (RE 882.461, Tema 816).

O caso analisado pelo Supremo é da ArcelorMittal Brasil. A empresa foi penalizada pelo município de Contagem (MG) a pagar multa de 30% sobre o ISS supostamente devido e não recolhido no prazo.

Por enquanto, cinco ministros concordaram com o voto do relator. Foram eles: as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, além dos ministros Edson Fachin, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso. Faltam cinco votos.

No mesmo julgamento, os ministros também analisam um conflito entre Estados e municípios sobre se pode ser exigido o ICMS ou o ISS sobre operações de industrialização por encomenda, quando essa operação for etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria.

No voto, Toffoli, além de impedir multas superiores a 20%, entende que o ICMS pode ser exigido em industrializações por encomenda, se a mercadoria for destinada para outra etapa de industrialização ou à comercialização.

Sobre a multa de mora, o relator estabeleceu uma uniformização diante da ausência de uma lei complementar federal nesse sentido. Hoje, segundo o ministro, há um cenário de “enorme discrepância de tratamento” da multa moratória pelas diversas unidades da federação.

“Já houve caso em que foi aplicada multa tida como moratória de incríveis 150% ou 100%. Em outros, se viram multas que teriam a mesma natureza nos patamares de 60%, 50%, 40% e 30%”, diz ele, fundamentando a necessidade de uniformização.

Ainda segundo a proposta do ministro, as variações temporais para aplicação da multa — por dia ou mês de atraso — podem ficar a cargo de cada lei.

O teto de 20%, afirma Toffoli, está em linha com julgamento do STF que, em 2011, estabeleceu serem constitucionais e não confiscatórias as multas moratórias de 20% do valor do débito (RE 582461).

“Há, nesse caso, juízo de certeza de que as multas moratórias fixadas até esse percentual são razoáveis, sendo oneroso o suficiente para punir aquele que, simplesmente, deixa de pagar tributo no tempo devido”, diz.

“As turmas do STF vinham sinalizando positivamente sobre o teto de 20% para a aplicação da penalidade, mas agora, com o voto do relator, isso fica claro”, afirma a advogada Nina Pancak, que representa a Abat.

No processo, a ArcelorMittal, além de redução da multa, defende que o correto seria recolher o ICMS sobre a industrialização por encomenda. Pelo placar atual, o STF caminha para atender o pedido do contribuinte.

Os ministros que já votaram entendem que o ICMS — e não o ISS — pode ser exigido se a mercadoria é destinada à industrialização ou à comercialização.

Nessas hipóteses, a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, seria inconstitucional. Esse item da norma prevê a tributação pelo ISS sobre, por exemplo, restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, corte e polimento.

O relator propôs que o reconhecimento da incidência do ICMS passe a valer a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Justificou a modulação dos efeitos da decisão pelo risco dos mais de 5,5 mil municípios virem a ser cobrados a devolverem o que foi recolhido indevidamente.

Pela proposta, os contribuintes que recolheram o ISS ficariam impedidos de pedirem a devolução do imposto. E os Estados e a União estariam proibidos de exigir o ICMS e o IPI, respectivamente, sobre os mesmos fatos geradores.

Já os municípios ficariam impedidos de cobrar o ISS sobre fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Fica de fora da modulação, pelo voto, as ações ajuizadas até a véspera da mesma data.

Ressalva

Fux e Barroso fizeram uma pequena ressalva em relação ao voto do relator na parte da modulação dos efeitos da decisão. Entenderam que a tributação das operações pelo IPI não foi alvo de questionamento pelos contribuintes. Dessa forma, seria inviável excluir a exigência desse imposto na proposta de modulação.

“Fazer a tese do precedente vinculante alcançar as disposições relativas à incidência do IPI ultrapassaria o objeto da lide, em situação próxima à de uma decisão ultra petita”, afirma o ministro Fux, no voto.

Repercussão

De acordo com Ricardo Almeida, assessor jurídico da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf), todas as capitais brasileiras atualmente exigem o ISS sobre essas operações. Além de potencial perda de arrecadação para os municípios, condicionar a exigência do imposto à destinação da mercadoria dificulta a fiscalização, diz Almeida.

“É um convite à sonegação”, afirma. “Como saber qual a destinação do bem se isso depende da vontade do adquirente e, pior, na maioria dos casos está situado em outro território municipal, estadual ou no exterior? Como aferir ou fiscalizar essa destinação? É impossível predizer qual será, pois mesmo nos casos de encomenda a finalidade pode ser alterada ao alvedrio do adquirente”, aponta.

O tributarista Paulo Ayres Barreto, que representa a Associação Brasileira na Indústria Química (Abiquim) no processo, apontou, na sustentação oral, que a exigência do ISS faria com que grandes indústrias acabem sendo menos tributadas do que as pequenas e médias indústrias nacionais.

“As que realizam toda a atividade industrial dentro do seu parque fabril vão pagar menos imposto do que operações em parques fabris menores que dependem da atuação de terceiros. Essas pagarão o ICMS, mas também uma parcela do ISS”, disse.

O advogado Valter Lobato, que representa a ArcelorMittal no julgamento, defendeu a incidência do ICMS inclusive para manter a neutralidade do tributo que não cause inflação na cadeia produtiva. “Além disso, há escala industrial a ser realizada, não prevalece a individualização da encomenda e, portanto, prevalece a obrigação de dar e não de fazer”, afirmou aos ministros.

Fonte: Valor Econômico, 25/04/2023 – valor.globo.com

Também ficou definido que os Estados têm até o fim do ano para disciplinar o uso dos créditos acumulados. Se isso não acontecer, os contribuintes ficarão liberados para fazer as transferências sem ressalvas e limitações.

Essa discussão tem impacto bilionário para o varejo. Um parecer da Tendências Consultoria Integrada anexado aos autos afirma que as dez maiores empresas do setor corriam o risco de perder R$ 5,6 bilhões em créditos tributários por ano a depender da decisão da Corte.

O julgamento no Plenário Virtual foi concluído à meia-noite do dia 12 de abril. Fechou com um placar apertado de 6 a 5 e gerou dúvida entre especialistas se seria validado pela Corte. Quase 24 horas depois, a ministra Rosa Weber, presidente do tribunal, decidiu que a proclamação do resultado seria feita em sessão presencial – o que ocorreu hoje.

Entenda

Havia dúvida porque os ministros, nesse caso, estão modulando os efeitos de uma decisão proferida em abril de 2021 e existe regra na Corte determinando que para modular são necessários, pelo menos, oito votos.

O placar de 6 a 5 não atenderia esse quórum. Ocorre que todos os onze ministros entenderam pela necessidade de modulação. Há divergência, – e por isso o placar apertado – somente na forma (data de início da proibição da cobrança e regulamentação da transferência de créditos).

Hoje, na sessão presencial, os ministros levaram essa questão e consideração. “Todos estão modulando e a necessidade de oito votos é para modular. Do meu ponto de vista prevalece os termos da modulação que tem maioria”, afirmou Rosa Weber.

A ministra destacou que na semana passada eles haviam decidido sobre a mesma questão em um outro julgamento – ADI 4441 – e decidiram da mesma forma.

Discussão

Em abril de 2021, os ministros decidiram que os Estados não poderiam cobrar ICMS na transferência de mercadorias, de um Estado para outro, entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte (ADC 49).

Essa decisão beneficiava o setor, mas tinha um efeito colateral grave: mexia nos créditos aos quais as empresas têm direito e usam para abater dos pagamentos do imposto.

O regime do ICMS é não cumulativo. Isso quer dizer que o que a empresa paga na etapa anterior, ao adquirir a mercadoria para revenda, serve como crédito para abater na etapa subsequente.

Com a decisão de abril de 2021, no entanto, o uso do crédito ficaria restrito ao Estado de saída da mercadoria. Isso geraria desequilíbrio no fluxo de caixa porque sobraria crédito num Estado e no outro a empresa seria obrigada a desembolsar, em dinheiro, todo pagamento.

Por isso, permaneceram as discussões. Esse “efeito colateral” foi tratado, agora, pelos ministros por meio de embargos de declaração. Eles precisavam definir a partir de quando a decisão que derrubou a cobrança de ICMS tem validade e como será a regulamentação do uso dos créditos.

Fachin, Fux e Cármen Lúcia em sessão do STF — Foto: Carlos Moura/SCO/STF

Resultado

Esse tema começou a ser julgado em outubro de 2021 — seis meses após a decisão que impediu os Estados de cobrarem ICMS — e foi sendo suspenso por uma sequência de pedidos de vista. Na semana passada, quando enfim foi concluído no plenário virtual, era a quinta tentativa.

O entendimento do relator, ministro Edson Fachin, foi o que prevaleceu. A outra opção estava sendo capitaneada pelo ministro Dias Toffoli. Ele propôs que a decisão proibindo a cobrança do ICMS tivesse eficácia após o prazo de 18 meses contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos.

Para Toffoli, além disso, a regulamentação do regime de transferência dos créditos de ICMS deveria ficar a cargo de uma lei complementar.

O julgamento esteve empatado, em cinco a cinco, até por volta das 23h de quarta-feira, quando a ministra Rosa Weber depositou o seu voto no sistema — acompanhando o relator.

Fonte: Valor Econômico, 19/04/2023 – valor.globo.com

O julgamento foi iniciado na sexta-feira no plenário virtual. Deve ser concluído na segunda-feira (24), a não ser que algum ministro peça vista ou peça destaque, o que deslocaria a análise para o plenário físico (RE 882.461, Tema 816).

No recurso, os ministros também analisam um conflito entre Estados e municípios sobre se pode ser cobrado o ICMS ou o ISS sobre operações de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante e quando essa operação for etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria.

Sobre a multa de mora, o relator, ministro Dias Toffoli, entendeu que deve haver um limite. E estabeleceu, no voto, uma uniformização diante da ausência de uma lei complementar federal nesse sentido. Propôs que multas moratórias instituídas pela União, pelos Estados, Distrito Federal e pelos municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário.

Segundo o ministro, há um cenário de “enorme discrepância de tratamento” da multa moratória pelas diversas unidades da federação. “Já houve caso em que foi aplicada multa tida como moratória de incríveis 150% ou 100%. Em outros, se viram multas que teriam a mesma natureza nos patamares de 60%, 50%, 40% e 30%”, disse ele, fundamentando a necessidade de uniformização.

Ainda de acordo com a proposta do ministro, as variações temporais para aplicação da multa – por dia ou mês de atraso – podem ficar a cargo de cada lei.

O teto de 20% sobre o valor do débito, acrescentou, está em linha com julgamento do Supremo que, em 2011, estabeleceu serem constitucionais e não confiscatórias as multas moratórias de 20% do valor do débito (RE 582461, Tema 214).

“Há, nesse caso, juízo de certeza de que as multas moratórias fixadas até esse percentual são razoáveis, sendo oneroso o suficiente para punir aquele que, simplesmente, deixa de pagar tributo no tempo devido”, afirmou.

Para a advogada Nina Pancak, da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), entidade que atua como amicus curiae no processo, havia dúvida se esse precedente de 2011 fixava um teto para a aplicação da penalidade. “As turmas do STF vinham sinalizando positivamente nesse sentido, mas agora, com o voto do relator, isso fica claro”, diz.

Caso

A discussão chegou ao Supremo a partir de um recurso da ArcelorMittal Brasil. A empresa foi penalizada pelo município de Contagem a pagar multa de 30% sobre o ISS supostamente devido e não recolhido no prazo.

A indústria defende no processo que o correto seria recolher o ICMS sobre a industrialização por encomenda, tema que também está sob julgamento na Corte.

Sérgio Santana Silva, do Colégio Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e do DF, que atua como amicus curiae no processo, defendeu, em sustentação oral aos ministros, que uma multa pouco superior aos 20% não teria efeito confiscatório. “A questão é colocar balizas que não podem ser tão ínfima que não reprimam o comportamento inadimplente, mas também não tão sufocante tenha efeito confiscatório”, disse.

ICMS ou ISS

O ministro Toffoli acatou pedido das indústrias na disputa sobre o conflito de competência entre Estados e municípios para tributar operações de industrialização por encomenda quando esta for etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria. Nesses casos, apontou o relator, deve incidir o ICMS.

Para o relator, é inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização. Esse item prevê a tributação pelo ISS sobre, por exemplo, restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, corte e polimento.

No caso, o município de Contagem havia exigido o ISS sobre operação da ArcelorMittal. A empresa explica no processo que os produtores de aço, contratantes, remetem os produtos em estado bruto a ela, que, após cortá-los transversal e longitudinalmente, devolve-os aos produtores.

O advogado Valter Lobato, que representa a companhia no julgamento, defendeu a incidência do ICMS inclusive para manter a neutralidade do tributo que não cause inflação na cadeia produtiva. “Além disso, há escala industrial a ser realizada, não prevalece a individualização da encomenda e, portanto, prevalece a obrigação de dar e não de fazer”, disse aos ministros.

O tributarista Paulo Ayres Barreto, que representa a Associação Brasileira na Indústria Química (Abiquim) no processo, apontou, na sustentação oral, que a exigência do ISS faria com que grandes indústrias acabem sendo menos tributadas do que as pequenas e médias indústrias nacionais.

“As que realizam toda a atividade industrial dentro do seu parque fabril vão pagar menos imposto do que operações em parques fabris menores que dependem da atuação de terceiros. Essas pagarão o ICMS, mas também uma parcela do ISS”, disse.

Modulação

O relator propôs que o reconhecimento da incidência do ICMS passe a valer a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Justificou a modulação dos efeitos da decisão pelo risco dos mais de cinco mil e quinhentos municípios brasileiros virem a ser cobrados a devolverem o que recolheram indevidamente a título de ISS sobre industrialização por encomenda.

Pela proposta, os contribuintes que recolheram o ISS até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito ficariam impedidos de pedirem a devolução do imposto. Mas os municípios também estão impedidos de cobrarem o imposto sobre fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito.

Fica de fora da modulação, pelo voto, as ações judiciais ajuizadas até a véspera da mesma data.

Fonte: Valor Econômico, 17/04/2023 – valor.globo.com

Os ministros decidiram, ainda, que os Estados têm até o fim do ano para disciplinar o uso dos créditos acumulados. Se isso não acontecer, os contribuintes ficarão liberados para fazer as transferências sem ressalvas e limitações.

A discussão encerrada, agora, na Corte está atrelada a uma decisão tomada em abril de 2021. Os ministros afirmaram, já naquela ocasião, que os Estados não podiam cobrar o imposto nas transferências de mercadoria (ADC 49).

Essa decisão mais antiga beneficiava o setor, mas tinha um efeito colateral grave: mexia nos créditos aos quais as empresas têm direito e usam para abater dos pagamentos do imposto.

O regime do ICMS é não cumulativo. Isso quer dizer que o que a empresa paga na etapa anterior, ao adquirir a mercadoria para revenda, serve como crédito para abater na etapa subsequente.

Com a decisão de abril de 2021, no entanto, o uso do crédito ficaria restrito ao Estado de saída da mercadoria. Isso geraria desequilíbrio no fluxo de caixa porque pode sobraria crédito num Estado e no outro a empresa seria obrigada a desembolsar, em dinheiro, todo pagamento.

Por isso, permaneceram as discussões. Esse “efeito colateral” foi tratado, agora, pelos ministros por meio de embargos de declaração. Eles precisavam definir a partir de quando a decisão que derrubou a cobrança de ICMS tem validade e, mais importante para as empresas, como será a regulamentação do uso dos créditos.

Esse tema começou a ser julgado em outubro de 2021 – seis meses após a decisão que impediu os Estados de cobrarem o ICMS – e foi sendo suspenso por uma sequência de pedidos de vista. Ontem, na quinta tentativa de conclusão, enfim terminou. As discussões ocorreram no Plenário Virtual.

O entendimento do ministro Edson Fachin foi o que prevaleceu na Corte. A outra opção estava sendo capitaneada pelo ministro Dias Toffoli. Ele propôs que a decisão proibindo a cobrança do ICMS tivesse eficácia após o prazo de 18 meses contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração.

Para Toffoli, além disso, a regulamentação do regime de transferência dos créditos de ICMS entre os estabelecimentos de um mesmo titular deveria ficar a cargo de uma lei complementar.

O julgamento esteve empatado, em cinco a cinco, até por volta das 23h de ontem, quando a ministra Rosa Weber, presidente do STF, depositou o seu voto no sistema – acompanhando o relator.

Além dela, também concordaram com Fachin os ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski – que emitiu voto antes de se aposentar -, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes.

Do lado de Toffoli, vencidos, ficaram os ministros Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Luiz Fux e André Mendonça.

Um parecer da Tendências Consultoria Integrada anexado aos autos afirma que as dez maiores empresas do varejo do país corriam o risco de perder R$ 5,6 bilhões em créditos tributários por ano a depender da decisão que fosse tomada na Corte.

Não há informações ainda, no entanto, se o resultado da noite de ontem gera alguma perda. Advogados ouvidos pelo Valor criticaram o fato de a regulamentação do uso dos créditos ficar nas mãos dos Estados. Dizem que essa situação cria um ambiente de insegurança para as companhias.

“Insegurança total”, diz o tributarista Rafael Nichele, do escritório Nichele Advogados Associados, acrescentando que “corre-se risco de uma nova guerra fiscal na disciplina desse assunto”.

Fonte: Valor Econômico, 13/04/2023 – valor.globo.com

Os ministros decidiram, ainda, que os Estados têm até o fim do ano para disciplinar o uso dos créditos acumulados. Se isso não acontecer, os contribuintes ficarão liberados para fazer as transferências sem ressalvas e limitações.

A discussão encerrada, agora, na Corte está atrelada a uma decisão tomada em abril de 2021. Os ministros afirmaram, já naquela ocasião, que os Estados não podiam cobrar o imposto nas transferências de mercadoria (ADC 49).

Essa decisão mais antiga beneficiava o setor, mas tinha um efeito colateral grave: mexia nos créditos aos quais as empresas têm direito e usam para abater dos pagamentos do imposto.

O regime do ICMS é não cumulativo. Isso quer dizer que o que a empresa paga na etapa anterior, ao adquirir a mercadoria para revenda, serve como crédito para abater na etapa subsequente.

Com a decisão de abril de 2021, no entanto, o uso do crédito ficaria restrito ao Estado de saída da mercadoria. Isso geraria desequilíbrio no fluxo de caixa porque pode sobraria crédito num Estado e no outro a empresa seria obrigada a desembolsar, em dinheiro, todo pagamento.

Por isso, permaneceram as discussões. Esse “efeito colateral” foi tratado, agora, pelos ministros por meio de embargos de declaração. Eles precisavam definir a partir de quando a decisão que derrubou a cobrança de ICMS tem validade e, mais importante para as empresas, como será a regulamentação do uso dos créditos.

Esse tema começou a ser julgado em outubro de 2021 – seis meses após a decisão que impediu os Estados de cobrarem o ICMS – e foi sendo suspenso por uma sequência de pedidos de vista. Ontem, na quinta tentativa de conclusão, enfim terminou. As discussões ocorreram no Plenário Virtual.

O entendimento do ministro Edson Fachin foi o que prevaleceu na Corte. A outra opção estava sendo capitaneada pelo ministro Dias Toffoli. Ele propôs que a decisão proibindo a cobrança do ICMS tivesse eficácia após o prazo de 18 meses contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração.

Para Toffoli, além disso, a regulamentação do regime de transferência dos créditos de ICMS entre os estabelecimentos de um mesmo titular deveria ficar a cargo de uma lei complementar.

O julgamento esteve empatado, em cinco a cinco, até por volta das 23h de ontem, quando a ministra Rosa Weber, presidente do STF, depositou o seu voto no sistema – acompanhando o relator.

Além dela, também concordaram com Fachin os ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski – que emitiu voto antes de se aposentar -, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes.

Do lado de Toffoli, vencidos, ficaram os ministros Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Luiz Fux e André Mendonça.

Um parecer da Tendências Consultoria Integrada anexado aos autos afirma que as dez maiores empresas do varejo do país corriam o risco de perder R$ 5,6 bilhões em créditos tributários por ano a depender da decisão que fosse tomada na Corte.

Não há informações ainda, no entanto, se o resultado da noite de ontem gera alguma perda. Advogados ouvidos pelo Valor criticaram o fato de a regulamentação do uso dos créditos ficar nas mãos dos Estados. Dizem que essa situação cria um ambiente de insegurança para as companhias.

“Insegurança total”, diz o tributarista Rafael Nichele, do escritório Nichele Advogados Associados, acrescentando que “corre-se risco de uma nova guerra fiscal na disciplina desse assunto”.

Fonte: Valor Econômico, 13/04/2023 – valor.globo.com

Antes da suspensão, havia maioria de votos a favor do contribuintes, ou seja, pelo entendimento de que o ISS deve ser pago para os municípios onde estão instalados. Votaram nesse sentido o relator, ministro Alexandre de Moraes, André Mendonça, Edson Fachin, Dias Toffoli, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Rosa Weber, além de Nunes Marques (com ressalvas).

Esse julgamento se dá em torno da Lei Complementar nº 157, de 2016, que alterou o local de tributação. As empresas sempre pagaram imposto para o município onde têm sede e, com a nova legislação, ficou definido que deveriam recolher para as cidades onde os serviços estão sendo usados — se o contribuinte tiver abrangência nacional, portanto, estaria obrigado a pagar ISS para prefeituras de todo o país.

Mas apesar de a lei estar vigente desde 2016, as empresas nunca deixaram de seguir a regra anterior — contida na Lei Complementar nº 116, de 2003 — que determina o pagamento do imposto nos municípios onde estão instaladas. Elas têm amparo em uma decisão do próprio STF.

Uma liminar foi concedida em março de 2018 pelo ministro Alexandre de Moraes, em uma ação apresentada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif) e Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização (Cnseg) — ADI 5835. Ele suspendeu a lei por conta da dificuldade de sua aplicação.

Em setembro de 2020, no entanto, uma segunda Lei Complementar, de nº 175, foi aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo então presidente Jair Bolsonaro como complemento da norma anterior.

Essa nova legislação propôs a criação de um sistema padronizado para a escrituração e apuração do ISS para todos os municípios. As empresas incluiriam as informações sobre todas as suas operações nesse sistema único e o sistema segregaria os pagamentos aos diferentes municípios.

Mas as empresas, ainda assim, continuam realizando os pagamentos da forma antiga. Entendem que a liminar concedida por Moraes ainda está vigente e, enquanto perdurar, o modelo de repartição do ISS não teria validade.

As discussões no STF, agora, tratam das duas leis complementares, a 157 e a 175. O tema é analisado pelos ministros por meio de três ações: a ADI 5835 — que comporta a liminar — a ADI 5862 e a ADPF 499.

Em seu voto, o relator considera a repartição do imposto como legítima. “Há uma perspectiva de distribuição do produto da arrecadação do ISS de modo mais equânime perante o corpo de municípios que integram a federação brasileira”, diz.

Pelo sistema atual, cita no voto, o município do prestador do serviço fica com tudo e o município onde está localizado o tomador do serviço sem nada. Não atinge-se a justiça fiscal.

Pesou, no entanto, para Moraes votar pela declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos das duas novas leis, a forma como foi definida a figura do tomador de serviços. Há, segundo o ministro, “uma série de imprecisões”, situação que poderia trazer problemas para os contribuintes e também gerar conflito entre os municípios.

“Somente diante de uma definição clara e exauriente de todos os aspectos da hipótese de incidência é possível ter previsibilidade e impedir tais conflitos de competência em matéria tributária”, afirma o relator em seu voto.

Especialista na área, Fabrício Parzanese dos Reis, do escritório Velloza Advogados, diz tratar-se de “um assunto de extrema relevância”, principalmente, em tempos de discussão de reformas no sistema tributário.

Fonte: Valor Econômico, 01/04/2023 – valor.globo.com

Na liminar, Lewandowski determina ainda a reinclusão dos contribuintes “adimplentes e de boa-fé”, que desde a adesão ao parcelamento permaneceram apurando e recolhendo aos cofres públicos os valores devidos, até o exame do mérito.

A liminar atende pedido do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) pela declaração de constitucionalidade de dispositivos da Lei nº 9.964, de 2000. Eles tratam da impossibilidade da supressão de contribuintes do Refis, nos casos em que os valores recolhidos sejam insuficientes para amortizar a dívida (ADC 77).

A lei permitiu o pagamento via parcelamento, sem número de parcelas previamente definido, em que os pagamentos mensais e sucessivos teriam o seu valor determinado em função de percentual da receita bruta do mês imediatamente anterior.

A OAB alega no caso que o Parecer PGFN/CDA nº 1.206/2013 determina que, se valores recolhidos pelos contribuintes de acordo com o critério legal (porcentagem da receita bruta) forem insuficientes para amortizar a dívida, estes pagamentos não podem ser considerados válidos. Nessa situação, para a Fazenda, estaria caracterizada a inadimplência, prevista como causa de exclusão do parcelamento.

De acordo com a OAB, por causa do parecer, diversos contribuintes foram excluídos do Refis I e tiveram seus débitos restabelecidos em patamares “exorbitantes” (considerando juros e correção monetária incidentes sobre o original). Isso teria ocasionado a instauração de controvérsias judiciais que culminaram na atual jurisprudência do STJ no sentido de ser possível a exclusão de contribuinte do programa.

Não se pode permitir que, depois de 13 anos, a administração tributária discricionariamente — sem autorização em lei em sentido estrito — encerre parcelamento regularmente firmado”

— Ministro Ricardo Lewandowski

Para Lewandowski, estão presentes no caso os requisitos para conceder a medida cautelar (liminar): a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

“Verifica-se que a exclusão de pessoas jurídicas do Refis I, com fundamento na tese das ‘parcelas ínfimas’ viola os princípios da legalidade tributária, da segurança jurídica e da confiança legítima”, afirma na decisão.

Ainda segundo o ministro, a lei determina que a exclusão do Refis se dará apenas nas hipóteses de não pagamento das parcelas por três meses consecutivos ou por seis meses alternados, o que acontecer primeiro. “Não há que se tolerar a exclusão de parcelamento sem que lei a autorize e pormenorize as hipóteses de cabimento”, afirma na decisão.

Para Lewandowski, não se pode permitir que, depois de 13 anos, a administração tributária discricionariamente — sem autorização em lei em sentido estrito — encerre parcelamento regularmente firmado.

Fonte: Valor Econômico, 30/03/2023 – valor.globo.com

Com esse julgamento, as dez maiores empresas do varejo correm o risco de perder R$ 5,6 bilhões de créditos tributários por ano, segundo impacto estimado em um parecer da Tendências Consultoria Integrada (ADC 49).

O julgamento será retomado após um pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes, que já havia votado. Por enquanto, o placar está empatado em quatro a quatro. Ainda faltam três votos.

O julgamento ocorre no Plenário Virtual, portanto, os ministros terão até o dia 12 de abril para votarem.

Créditos

O julgamento já é uma consequência de outro caso julgado pela Corte. A discussão foi aberta depois de o STF, em abril de 2021, impedir a cobrança do imposto (ADC 49). Essa decisão, aparentemente, beneficia o setor. Só que existe um efeito colateral: mexe nos créditos aos quais as empresas têm direito e usam para abater dos pagamentos do imposto estadual.

A questão dos créditos é importante porque o regime do ICMS é não cumulativo. Ou seja, o que a empresa paga na etapa anterior, ao adquirir a mercadoria para revenda, serve como crédito para abater na etapa seguinte.

Com a decisão de abril de 2021, o uso do crédito fica restrito ao Estado de saída da mercadoria. Isso gera desequilíbrio no fluxo de caixa porque pode sobrar crédito em um Estado e no outro a empresa ser obrigada a desembolsar, em dinheiro, todo o pagamento.

É isso que os ministros analisam nos embargos de declaração que voltarão a ser julgados. Eles vão definir a partir de quando a decisão que derrubou a cobrança de ICMS tem validade e, mais importante para as empresas, como será a regulamentação do uso dos créditos.

Votos

O relator, ministro Edson Fachin, posicionou-se pelo fim da cobrança do ICMS a partir de 2023. Votaram no mesmo sentido os ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski.

O ministro Dias Toffoli foi o primeiro a divergir. Ele propõe que a decisão que impede a cobrança do ICMS tenha eficácia após o prazo de 18 meses contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração. Ele optou por não se posicionar em relação aos créditos.

Para Toffoli, cabe ao legislador complementar a regulamentação do regime de transferência dos créditos de ICMS entre os estabelecimentos de um mesmo titular. Os ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Nunes Marques estão acompanhando o voto divergente.

Fonte: Valor Econômico, 28/03/2023 – valor.globo.com