Trata-se da Solução de Consulta nº 36, emitida neste mês pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit). Afeta as companhias que recolhem os tributos federais pelo regime do lucro presumido. São todas aquelas com faturamento de até R$ 78 milhões por ano, que, segundo especialistas, representam a maioria do setor.

Essa nova norma vem na esteira de um julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) de 2021, em que os ministros alteraram jurisprudência de mais de duas décadas. Estabeleceram que tanto o software de prateleira como o fornecido por encomenda devem ser tratados como prestação de serviço e tributados pelo ISS, o imposto municipal.

Até então, essa orientação valia somente para o software sob encomenda. O “de prateleira”, comercializado em larga escala, era tratado como mercadoria e tributado pelo ICMS, o imposto estadual.

O que a Receita está fazendo agora, com a Solução de Consulta nº 36, é uma adequação das suas normas com base nessa nova jurisprudência do STF. Antes, cada software tinha uma classificação para fins de Imposto de Renda e CSLL. Um era mercadoria, o outro serviço. Agora, ambos são considerados serviço.

Essa reação era esperada, de certa forma, pelo mercado. “Surpreendente seria se, mesmo após a decisão do STF, a Receita Federal entendesse que o licenciamento de uso de software pode ser serviço para fins de ISS e mercadoria para fins de IRPJ”, diz o advogado Carlos Eduardo Navarro, sócio do escritório Galvão Villani, Navarro, Zangiácomo e Bardella.

Só que essa diferença de classificação – serviço ou mercadoria – tem impacto direto no caixa das empresas e, consequentemente, afetará os preços dos produtos para os consumidores finais.

As empresas que estão no regime do lucro presumido fazem a apuração do IRPJ e da CSLL de forma simplificada. Aplicam um percentual previsto em lei sobre o faturamento bruto e o resultado – chamado de lucro presumido – serve de base para a incidência dos dois tributos.

Esse percentual que define os valores que serão tributados varia conforme os setores. O comércio aplica 8% para calcular o IRPJ e 12% para calcular a CSLL. Já para prestadores de serviços o percentual é de 32% para IRPJ e CSLL.

Em outras palavras: quem até agora utilizava os percentuais de 8% e 12% será obrigado a aplicar 32%, ampliando, portanto, a base de cálculo dos tributos federais.

O advogado Rodrigo Schwartz Holanda, sócio do escritório Menezes Niebuhr, criou o exemplo hipotético de uma empresa com faturamento de R$ 1 milhão.

Pelo cálculo antigo, essa empresa aplicaria o percentual de 8% sobre o faturamento de R$ 1 milhão e chegaria em uma base de cálculo de R$ 80 mil para fins de Imposto de Renda. Esses R$ 80 mil seriam oferecidos à tributação.

O IRPJ tem alíquota de 15% para valores de até R$ 20 mil e um adicional de 10% – chegando a 25%, portanto – para valores que ultrapassam esse limite. Aplicando essas alíquotas ao exemplo acima – R$ 80 mil -, a empresa teria que pagar ao governo, em imposto, R$ 18 mil.

Já para calcular a CSLL, teria que aplicar o percentual de 12% para encontrar a base de cálculo e sobre esse valor – no exemplo, R$ 120 mil – incidiria a tributação. A CSLL tem alíquota de 9%. Somando o que essa empresa teria que pagar em IRPJ e CSLL juntos, calcula o advogado, a conta total fecharia em R$ 28,8 mil.

Já no novo formato, aplicando o percentual de 32% para chegar à base de cálculo dos dois tributos, diz Rodrigo Schwartz Holanda, os valores a pagar à União sobem para R$ 106,8 mil.

A empresa sai de uma alíquota efetiva – sobre o total do seu faturamento bruto – de 2,88% para 10,68%. “Estamos falando de um tema muito relevante para o setor. A carga tributária vai triplicar”, frisa o advogado.

Essa solução de consulta, além disso, pode abrir porta para outras mudanças na tributação do software. Maria Lucia de Moraes Luiz, do escritório Bastos-Tigre, Coelho da Rocha, Lopes e Freitas, cita o caso do PIS e da Cofins-Importação.

Esses tributos são cobrados em duas situações: na importação de bens, com a entrada do bem no território nacional; ou na importação de serviços, com o pagamento, crédito, entrega ou a remessa de valores ao exterior.

No caso do software não existe a “entrada física” dos bens estrangeiros no território nacional. Por esse motivo, a Receita Federal, considerando o software de prateleira como mercadoria, interpreta que não há incidência de PIS e Cofins-Importação. Esse é o entendimento que está valendo hoje.

Se mudar de entendimento – e passar a tratar o software como serviço nessas situações – o jogo vira. Como serviço, basta que haja pagamento pelos serviços prestados, a um residente no exterior, para atrair a incidência da tributação. A alíquota, nesses casos, é de 9,25%.

“A tendência é que passe a incidir. São situações correlatas”, afirma a advogada Maria Lucia de Moraes Luiz.

Daniel Franco Clarke e Letícia Rodrigues Sugahara, do escritório Mannrich e Vasconcelos, destacam, por outro lado, que há situações em que as empresas poderão se beneficiar. Citam como exemplo as remessas ao exterior pelo licenciamento ou cessão de direito de uso de software.

Pela regra atual, os pagamentos feitos pelas empresas brasileiras a companhias no exterior são tratados como royalties e há Imposto de Renda Retido na Fonte – alíquota de 15%.

Sendo serviço e não mais mercadoria, eles dizem, essas operações passariam a ser enquadradas no artigo 7º dos tratados internacionais. Esse dispositivo consta na maioria dos acordos firmados pelo Brasil para evitar bitributação e diz, em geral, que não pode haver retenção de tributo no Brasil quando se trata de prestação de serviço.

É possível ainda, segundo os advogados do Mannrich e Vasconcelos, que essa mudança de classificação das operações envolvendo software também beneficie as empresas que têm o direito de tomar crédito de PIS e Cofins – pelo regime não cumulativo.

Eles dizem que a Receita Federal, hoje em dia, não aceita a caracterização do pagamento de royalties como insumo. Entende não existir previsão legal. As leis do PIS e da Cofins estabelecem que bens ou serviços utilizados como insumos dão direito a crédito e a interpretação do Fisco é de que royalties não são bens nem serviços.

“Mas a partir do momento em que a Receita Federal passa a entender que o licenciamento e a cessão do direito de uso são serviços, os dispêndios com os programas de computador não poderiam ser creditáveis?”, questiona Clarke.

Todas essas nuances devem gerar judicialização. Advogados preveem duas frentes: uma de contribuintes que vão tentar aplicar o novo entendimento para situações que possam lhes favorecer e outra de contribuintes contra a mudança promovida pela Receita Federal por meio da Solução de Consulta nº 36, que aumentou a carga tributária.

Esse segundo grupo, no entanto, contra a mudança, deve enfrentar dificuldade de emplacar o seu posicionamento. “O STF fez uma longa digressão sobre como os softwares evoluíram e teriam deixado de ser meros produtos padronizados. O próprio STF, além disso, vem evoluindo na compreensão do que seria serviço, deixando de haver a velha e exclusiva figura da obrigação de fazer. A Receita Federal aproveitou bem essa fundamentação”, diz Matheus Bueno, do Bueno Tax Lawyers.

Fonte: Valor Econômico, 27/02/2023 – valor.globo.com