Com esse resultado, a Receita Federal terá passe livre para cobrar valores daqui para frente e também o que, por força de decisão definitiva, deixou de ser pago pelos contribuintes no passado.

A Samarco, empresa de mineração, por exemplo, pode ter que pagar, sozinha, uma conta de R$ 6 bilhões. A Vale, outra que pode ser atingida por essa decisão, tem cerca de R$ 1 bilhão em discussão.

Advogados dizem não ser possível ainda calcular o tamanho de toda essa conta porque as empresas que têm decisões definitivas a seu favor não costumam fazer provisão nem registrar em balanço o impacto “reverso”. “Estamos vivendo uma situação inédita”, diz um especialista ouvido pelo Valor.

Ficou definido, na sessão plenária de ontem, que as decisões definitivas deixarão de ter efeito sempre que houver um julgamento posterior do STF em sentido contrário — em repercussão geral ou em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI, por exemplo).

Significa que o contribuinte que discutiu a cobrança de um tributo e teve a ação encerrada a seu favor — autorizando a deixar de pagar — perderá esse direito se, tempos depois, a Corte julgar o tema e decidir que a cobrança é devida.

A decisão definitiva, portanto, deixa de ter efeitos e o contribuinte passa, da decisão do STF em diante, a ter que pagar o tributo. Essa sistemática muda o formato que se tem atualmente.

Até ontem, a “quebra” não ocorria de forma automática. O Fisco podia pleitear a reversão de decisões, mas por meio de um instrumento específico, a chamada ação rescisória — que tem prazo de até dois anos para ser utilizada e pode ou não ser aceita pelo Judiciário.

Os ministros ocuparam três sessões com esse tema. A conclusão pela “quebra”, ontem, foi unânime. Eles entendem que a manutenção das decisões individuais após os julgamentos vinculantes da Corte — que valem para todos os contribuintes — promove injustiça tributária, em afronta aos princípios da isonomia e da livre concorrência.

Houve divergência, no entanto, em relação aos desdobramentos da “quebra”. Um deles, o momento exato em que a decisão definitiva perderá a validade.

Ficou definido, por maioria de votos, que terão de ser respeitados os princípios da anterioridade nonagesimal (90 dias após a decisão) e anual (ano seguinte à decisão). Esse prazo começa a ser contado a partir da decisão que for proferida pela Corte em cada um dos casos.

A outra opção, que não foi para frente, era para que a “quebra” ocorresse imediatamente após a decisão do STF. Três ministros se posicionaram dessa forma: Gilmar Mendes, Dias Toffoli e André Mendonça.

Também por maioria de votos, os ministros decidiram não aplicar a chamada modulação de efeitos. Essa é uma das principais preocupações dos contribuintes nesse julgamento. É o que permite ao Fisco cobrar os tributos que não foram pagos pelos contribuintes no passado, com correção e multa.

Os casos em discussão, por exemplo, envolvem cobranças de CSLL. Com a modulação de efeitos, a Receita Federal poderia exigir o tributo somente daqui para frente. Sem a modulação, no entanto, as cobranças são possíveis desde o ano de 2007, a data em que o STF decidiu pela constitucionalidade do tributo.

Para quem nunca foi cobrado — desde que tem a decisão até os dias de hoje — a cobrança pode retroagir somente cinco anos. Ou seja, o Fisco só poderá exigir os valores que não foram pagos de 2018 para cá. Mas se o Fisco vem cobrando o contribuinte desde lá trás, a cobrança poderá ser validada desde lá.

A conta a ser paga pelas empresas, em razão disso, pode ficar muito pesada. A CSLL incide sobre o lucro — tem alíquota de 9%. O acumulado, desde lá de trás, acrescido de correção e multa, atinge valores altíssimos.

A Samarco, por exemplo, afirma em seu balanço que tem decisão definitiva, considerando inconstitucional a cobrança de CSLL, e, por esse motivo, não recolhe a contribuição. Informa, no entanto, que vem sendo autuada pela Receita Federal desde 2007.

Consta no balanço que as cobranças — que somam R$ 6 bilhões — estão sendo discutidas no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) ou se encontram suspensas por decisão judicial. A Samarco foi procurada pela reportagem e informou que não iria comentar.

Braskem e Grupo Pão de Açúcar também estão entre as empresas que obtiveram decisões definitivas da Justiça contra o pagamento de CSLL. Não há informações, no entanto, se passaram a recolher o tributo depois de 2007, nem se tem dinheiro a perder com a decisão tomada ontem pelos ministros do STF.

Existem outros casos antigos — com muito dinheiro envolvido — que também serão afetados. Advogados têm mapeados, pelo menos, quatro: dedução da CSLL do Imposto de Renda, IPI na revenda de mercadorias importadas, contribuição patronal sobre o terço de férias e a exigência de Cofins para as sociedades uniprofissional.

Aqui, nesse grupo, a Vale pode ser atingida. A companhia informa, em seu balanço, que tem decisão judicial definitiva desde 2004 permitindo deduzir do IRPJ os valores pagos a título de CSLL. Afirma, porém, que desde 2018 decidiu, por conta própria, não fazer mais essas deduções.

Mas a decisão do STF, proibindo essas deduções, é de 2013 e a empresa foi autuada. A Receita Federal cobra valores referentes aos anos de 2016 e 2017. Esse caso está em discussão no Carf.

No balanço da companhia consta impacto de R$ 2,36 bilhões. Ao Valor, no entanto, a Vale informou que esse valor já foi reduzido na esfera administrativa para R$ 802 milhões . E ontem, após o julgamento, disse ser “necessário aguardar a publicação da decisão para avaliação precisa de impactos”.

A decisão de não modular os efeitos da decisão que permitiu a “quebra” de decisões judiciais definitivas se deu por um placar apertado: 6 a 5. O ministro Dias Toffoli, que havia votado contra a modulação na semana passada, mudou de posição ontem. Mas não foi suficiente.

Luiz Fux, que já havia votado na semana passada, pediu a palavra na sessão de ontem e falou por um longo tempo sobre as possíveis consequências da decisão. “Me impressiona que o STF, guardião da constituição, tenha relegado a um segundo plano a coisa julgada”, disse. “Temos que ter em mente as consequências jurídicas das nossas decisões, o abalo que se cria ao risco Brasil.”

Para advogados, a decisão do STF é “impactante” e traz “enorme insegurança jurídica”. “O ambiente de incerteza e os desdobramentos levarão anos para ser conhecidos”, diz Priscila Faricelli, do Demarest.

Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informa que “não há como calcular, a priori, o impacto econômico do julgamento” e que “não há surpresa quanto à obrigação de todos os contribuintes receberem o mesmo tratamento”.

Fonte: Valor Econômico, 08/02/2023 – valor.globo.com

É que a maioria dos ministros também já se manifestou contra a chamada modulação de efeitos. Sem esse recurso, a Receita Federal poderá cobrar os tributos daqui para frente e também terá passa livre para buscar valores que, por força da decisão definitiva, não foram pagos pelos contribuintes no passado.

Nove ministros proferiram votos até agora. As discussões foram suspensas, ontem, pela presidente da Corte, a ministra Rosa Weber, e devem prosseguir na semana que vem. Apenas ela e o ministro Ricardo Lewandowski ainda precisam se pronunciar.

Pela decisão que está se desenhando, o contribuinte que discutiu a cobrança de um tributo na Justiça e teve a ação encerrada (sem mais possibilidade de recurso) a seu favor — autorizando a deixar de pagar — perderá esse direito se, tempos depois, a Corte julgar o tema e decidir que a cobrança é devida.

Essa sistemática muda o formato que se tem atualmente. Hoje a “quebra” não ocorre de forma automática. O Fisco pode pleitear a reversão de decisões, mas por meio de um instrumento específico, a chamada ação rescisória — que tem prazo de dois anos para ser utilizada e pode ou não ser aceita pelo Judiciário.

Os nove ministros que se pronunciaram ontem votaram a favor da mudança. Eles entendem que quando o STF decide em sede de repercussão geral ou controle concentrado de constitucionalidade — que têm efeito vinculante — há uma mudança no “estado de direito” e, por esse motivo, as decisões individuais perdem efeito. Se não for assim, dizem, se estará promovendo uma injustiça tributária, em afronta aos princípios da isonomia e da livre concorrência.

Uma segunda parte dessa discussão ainda está indefinida. Trata sobre o momento exato em que a decisão definitiva perderá a validade: se imediatamente após a decisão do STF ou se terão de ser respeitados os princípios da anterioridade nonagesimal (90 dias após a decisão) e a anual (ano seguinte à decisão).

Os dois relatores desse tema na Corte, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso, votaram pela anterioridade e estão sendo acompanhados por três ministros (Nunes Marques, Luiz Fux e Cármen Lúcia). Quatro ministros, porém, entendem diferente (Gilmar Mendes, André Mendonça, Alexandre de Moraes e Dias Toffoli).

Há divergências também em relação à modulação de efeitos. Mas o placar que se tem agora — 6 a 3 — é suficiente para que esse recurso não seja aplicado.

Barroso, um dos relatores, foi o primeiro a se posicionar contra. “Quem não recolheu [após a decisão do STF] supostamente beneficiado por coisa julgada levou vantagem competitiva sobre todos os concorrentes”, disse. Esse entendimento está sendo acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes, André Mendonça, Dias Toffoli e Cármen Lúcia.

Para Edson Fachin, o outro relator do tema, no entanto, a modulação de efeitos deve ser aplicada. “Considerando razões de segurança jurídica”, afirmou. Os ministros Nunes Marques e Luiz Fux estão concordando com Fachin.

Sem a modulação, tem validade como marco para o Fisco poder iniciar as cobranças a data do julgamento de cada tema no STF.

Os casos em discussão, por exemplo, envolvem cobranças de CSLL. Com a modulação de efeitos, a Receita poderia exigir o tributo somente daqui para frente. Sem a modulação, no entanto, as cobranças são possíveis desde o ano de 2007 — data em que o STF decidiu pela constitucionalidade do tributo.

A conta a ser paga, em razão disso, pode ficar muito pesada. A CSLL incide sobre o lucro — tem alíquota de 9%. O acumulado, desde lá de trás, acrescido de correção e multa, atinge valores altíssimos.

A Samarco, empresa de mineração, por exemplo, afirma em seu balanço que tem decisão definitiva, considerando inconstitucional a cobrança de CSLL, e, por esse motivo, não recolhe a contribuição.

Informa ainda que vem sendo autuada pela Receita desde 2007 e que as cobranças estão sendo discutidas no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) ou se encontram suspensas por decisão judicial. Todas essas cobranças, segundo a companhia, somam R$ 6 bilhões.

Outros casos em que já houve mudança de jurisprudência também serão afetados. Advogados mapearam, pelo menos, quatro teses grandes. São elas: dedução da CSLL do Imposto de Renda, IPI na revenda de mercadorias importadas, contribuição patronal sobre o terço de férias e a exigência de Cofins para as sociedades uniprofissionais.

A Vale seria uma das empresas atingidas. Informa, em seu balanço, que tem decisão judicial definitiva desde 2004 permitindo deduzir do IRPJ os valores pagos a título de CSLL. Afirma, porém, que desde 2018 decidiu, por conta própria, não fazer mais essas deduções.

Mas a decisão do STF, proibindo essas deduções, é de 2013 e a empresa foi autuada. A Receita Federal cobra valores referentes aos anos de 2016 e 2017. Esse caso está em discussão no Carf. No balanço consta impacto de R$ 2,36 bilhões. Ao Valor, no entanto, a Vale informou que esse valor já foi reduzido na esfera administrativa para R$ 802 milhões e diz que “ainda existem argumentos jurídicos em discussão”.

Fonte: Valor Econômico, 02/02/2023 – valor.globo.com

O tema foi levado a julgamento neste mês e atingiu a maioria de votos necessários. O resultado só não foi sacramentado porque um dos relatores, o ministro Edson Fachin, decidiu interromper as discussões. Apresentou um pedido de destaque, sistemática que transfere casos que estavam sendo julgados no Plenário Virtual para o presencial, quando reiniciados, têm placar novamente zerado.

Fato é que – mesmo ainda sem conclusão – essa discussão tomou conta de escritórios de advocacia e também da agenda acadêmica. Trata-se de uma das mais importantes em tramitação no Judiciário. A decisão, quando proferida, terá impacto sobre todos os processos que discutem pagamento de tributos.

Advogados de contribuintes dizem que a decisão que estava se desenhando flexibilizaria a “coisa julgada”, ferindo frontalmente o princípio da segurança jurídica. Em outras palavras: faz com que o contribuinte deixe de confiar nas decisões proferidas pela Justiça.

Eles defendem que, por se tratar de entendimento novo, a decisão, se desfavorável aos contribuintes, deveria valer daqui para frente. Os ministros relatores, inicialmente, haviam previsto a modulação de efeitos, mas depois excluíram esse tópico dos votos.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirma, por outro lado, que não se estaria “flexibilizando”, mas apenas “cessando” os efeitos da decisão dali para frente. O que ficou para trás continuaria imutável.

Ricardo Soriano de Alencar, o procurador-geral, falou com exclusividade à coluna sobre o tema – que considera como “grave problema de justiça fiscal”. O chefe da PGFN também menciona isonomia e livre concorrência. Afirma que não só a Fazenda Nacional, mas também contribuintes estão sendo prejudicados. Leia a íntegra:

Valor Jurídico – A possibilidade de reversão de decisões definitivas tem sido muito criticada por advogados de contribuintes. Por que a Fazenda Nacional entende diferente?

Ricardo Soriano de Alencar – Não há como negar a eficácia e o impacto produzido pelos pronunciamentos do Plenário do STF, à luz da Constituição e da adoção do sistema de precedentes pelo direito processual em vigor. Nesse contexto, a relação entre coisa julgada e precedente deve ser analisada sob a perspectiva da segurança jurídica que respeite o passado, mas que se harmonize, para o futuro, com os princípios constitucionais da igualdade, livre concorrência e da isonomia tributária.

Valor Jurídico – O senhor menciona livre concorrência e isonomia entre os contribuintes. Pode detalhar um pouco mais?

Alencar – Defendemos essa tese há muitos anos como uma contribuição para o ordenamento jurídico brasileiro, a fim de resolver um grave problema de justiça fiscal. Não é algo que foi pensado simplesmente para beneficiar a Fazenda, até porque também se aplica contra a Fazenda. Quem vai se beneficiar são os contribuintes que pagam os tributos de acordo com os precedentes do STF e vinham sendo prejudicados pelo fato de seus concorrentes terem decisões contrárias, que foram lavradas quando o STF ainda não tinha definido o tema. A injustiça é evidente.

Valor Jurídico – Advogados de contribuintes afirmam que a “coisa julgada” seria flexibilizada.

Alencar – Não há de se falar em flexibilização. A regra jurídica concreta tem seus efeitos mantidos enquanto estiverem presentes os suportes de fato e de direito que deram ensejo à coisa julgada. Com o advento de precedente do STF em sentido contrário, há alteração do suporte jurídico e a sentença passa a não ser aplicável aos novos fatos. Por isso não há flexibilização, desconstituição ou relativização.

Valor Jurídico – O que aconteceria?

Alencar – Simplesmente a cessação da eficácia da coisa julgada. Não se questiona que o advento de uma lei nova é suficiente para fazer cessar, de forma automática e prospectiva, a eficácia da coisa julgada que incide sobre as relações de trato continuado. Por que então recusar idêntico efeito ao precedente do STF com eficácia geral e obrigatória? À luz do ordenamento jurídico atual, não faz sentido promover tal distinção. Veja que não é uma interpretação exclusivamente fazendária. A tese defendida permite a cessação da eficácia da coisa julgada tanto em sentido favorável, quanto desfavorável à União.

Valor Jurídico- A Fazenda Nacional deixa de cobrar tributo mesmo tendo uma decisão favorável?

Alencar – Desde 2011, em razão do Parecer nº 492/2011, a administração tributária não cobra tributos de contribuintes após precedente do STF no sentido da inconstitucionalidade da exação, mesmo que o contribuinte tenha coisa julgada que o obrigue ao pagamento. O que se pretende é que a situação inversa não ocorra.

Valor Jurídico – Qual é a posição da Fazenda Nacional sobre a possibilidade de modulação?

Alencar – Embora se fale em uma “mudança de entendimento”, fato é que a tese julgada pelo STF passou a ser aplicada pela PGFN e pela Receita Federal desde a edição do Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011, ou seja, há mais de uma década. Naquela época, em respeito à segurança jurídica, decidiu-se aplicar o entendimento a partir da edição do parecer, ressalvados os lançamentos já efetivados antes da sua edição. Ademais, a doutrina desde longa data dedica-se ao tema, considerando referida cessação de efeitos como uma decorrência natural da dogmática da coisa julgada que disciplina relações jurídicas de trato continuado. Para citar apenas dois expoentes da doutrina nacional, Teori Albino Zavascki, já em 2001, escreveu seu conhecido livro “Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional” e Luiz Guilherme Marinoni, ainda em 2008, “Coisa julgada inconstitucional”.

Valor Jurídico – A PGFN é contra a modulação?

Alencar – Eventual modulação acabaria, por via reflexa, mitigando a força obrigatória dos próprios precedentes do STF sobre matéria constitucional – que já podem, inclusive, ter sido objeto de modulação de efeitos -, em verdadeiro descompasso com o sistema jurídico em vigor. Eventual modulação, em tese, poderia também prejudicar os contribuintes. Como a conclusão que vem prevalecendo aplica-se a favor e contra a Fazenda e a favor e contra os contribuintes, eventual modulação pode beneficiar contribuintes que têm coisas julgadas favoráveis, mas vai também prejudicar aqueles que têm coisas julgadas contrárias.

Fonte: Valor Econômico, 29/11/2022 – valor.globo.com