“Eu disse para o ministro que a gente tem a competência [para recorrer]”, diz. De acordo com ela, essa é a interpretação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) da Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União (Lei Complementar nº 73, de 1993). “A gente representa a Fazenda Nacional ativa ou passivamente. Em casos específicos é possível recorrer à Justiça, como já aconteceu. Estamos estudando.”

Estão sendo analisadas, acrescenta, as teses em que a Fazenda apresentaria recurso. “Em algumas teses, o Carf acabou decidindo contra decisões do Judiciário. Em outros casos, a jurisprudência ainda estava sendo formada. É uma análise da tese e do processual, de qual a melhor estratégia que a gente vai usar”, afirma.

Entre os temas em estudo, segundo Anelize, está o da “trava de 30%” – o limite anual de prejuízo que pode ser abatido do cálculo dos tributos federais que incidem sobre o lucro. Foi fixado pelas leis nº 8.981 e nº 9.065, ambas de 1995. Antes todo o prejuízo podia ser deduzido.

A PGFN ainda analisa qual o instrumento processual adequado. Para Anelize, existem muitos argumentos para recorrer, além da tese, para dizer que a decisão, apesar de ter sido tomada pela estrutura da administração pública, está violando o sistema tributário de forma geral e causando distorção na concorrência.

Lana Borges, chefe da procuradoria-geral adjunta de Representação Judicial, reforça que há temas em estudo. “O que vai na frente é essa preocupação com a afronta de precedentes. É uma garantia inclusive para os contribuintes, para toda a comunidade jurídica”, afirma ela, lembrando que as decisões do Carf, até então, na tese da trava de 30% eram em sentido contrário ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O entendimento do Carf sobre a trava de 30% já começou a ser revertido no primeiro dia de julgamentos com o retorno do voto de qualidade – o desempate pelo presidente da turma julgadora, representante da Fazenda.

A relatora, conselheira Lívia De Carli Germano, representante dos contribuintes, disse, no julgamento de um caso sobre o assunto, que até 2009 a matéria era pacífica, depois passou a ser julgada com voto de qualidade contra as empresas. Com a mudança no desempate em 2020, acrescentou, voltou a ser favorável ao contribuinte. Para ela, as decisões de turma do STJ não vinculam o Carf – que só é obrigado a seguir repetitivo (a palavra final do STJ sobre um tema).

De acordo com Tathiane Piscitelli, professora da FGV Direito SP, o contribuinte, quando perde, pode ir ao Judiciário via mandado de segurança ou ação anulatória porque o princípio da universalidade da jurisdição se aplica aos cidadãos como forma de contenção do poder do Estado em face deles. “Nesses termos, a autoridade tributária não teria a universalidade de acesso a jurisdição. O próprio Código Tributário reconhece que a decisão administrativa final reconhecendo que tributo não é devido gera extinção do crédito tributário”, afirma.

O voto de qualidade representa, em certa medida, um equilíbrio a essa distribuição de forças que não é igual entre contribuinte e Fazenda, segundo Tathiane. Mas, por outro lado, é um mecanismo controvertido na medida em que o Fisco acaba sendo privilegiado. Para a professora, é compreensível que a PGFN recorra como forma de equilíbrio, “mas não há respaldo legal”.

Fonte: Valor Econômico, 03/02/2023 – valor.globo.com