O Fisco passou a adotar a posição de que não gera crédito de PIS e Cofins o valor do IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor, inclusive nos casos em que o imposto não for recuperável.

O problema maior desse novo posicionamento, segundo advogados, é em relação ao montante do IPI que o contribuinte não consegue recuperar. O fornecedor recolhe o imposto e destaca na nota fiscal, mas a empresa que compra o produto não consegue tomar créditos dele por não ser contribuinte do imposto.

O questionamento agora levado ao Judiciário é que a nova restrição do Fisco veio por meio de instrução normativa, sem que exista lei nesse mesmo sentido. Na prática, afirmam advogados, o entendimento acarreta em redução do crédito apurado e, consequentemente, aumento dos tributos a pagar.

“A pretexto de consolidar as normas referentes às referidas contribuições sociais, a instrução normativa introduziu uma restrição não prevista em lei”, diz Bruno Ventura, sócio do Bichara Advogados, que representa o contribuinte na ação.

Empresas de telecomunicações, mineradoras e aquelas não equiparadas a industriais são as mais impactadas pela discussão, de acordo com Ventura.

Até então, destaca o advogado, a Receita reconhecia expressamente o direito de aproveitamento dos créditos do IPI na apuração do PIS e da Cofins, na Instrução Normativa nº 1.919, de 2021, e na Solução de Consulta nº 579, de 2017, editada pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) e que vincula os auditores fiscais do país.

Na decisão liminar proferida na quarta-feira, o juiz Hong Kou Hen, da 8ª Vara Cível Federal de São Paulo, autorizou o contribuinte a aproveitar na apuração dos créditos o IPI oriundo da aquisição de insumos e bens, desde que esse imposto não seja passível de recuperação.

O magistrado fundamenta que o novo entendimento adotado na IN 2.121 contraria orientação anterior da própria Receita Federal. “A radical mudança de entendimento não foi precedida de qualquer alteração ou inovação legislativa, portanto, justificativa legal não existe para a restrição imposta pela Receita Federal”, afirma. Cabe recurso (processo nº 5012622-34.2023.4.03.6100).

Além disso, diz o magistrado, a nova orientação vai contra a definição de custo de aquisição previsto no Regulamento do Imposto de Renda. O artigo 301 da norma estabelece que os impostos recuperáveis por meio de créditos na escrita fiscal não integram o custo de aquisição.

“Portanto, tratando-se de tributo não recuperável, o seu respectivo valor deve ser considerado como custo de aquisição para todos os efeitos legais”, afirma.

A advogada Florence Haret, sócia do escritório NHM Advogados, diz que os processos sobre o assunto estão começando a ser protocolados. E que o Judiciário é o caminho para as empresas que buscam segurança jurídica em meio a essa disputa.

Ela lembra, contudo, que a instrução normativa está valendo e é de cumprimento obrigatório pelos fiscais da Receita.

“A liminar tem caráter de decisão precária, ou seja, revogável a qualquer tempo. Assim, num perfil mais conservador, a recomendação é que sejam cumpridos os requisitos da Instrução Normativa 2.121/2022 até que o cenário jurídico e processual da causa ganhe contornos mais precisos e certos, com uma decisão transitada em julgado”, afirma a advogada.

Em nota ao Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que vai recorrer da decisão. Afirma que em outros dois casos julgados anteriormente, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região reconheceu a legalidade da Instrução Normativa RFB 2.21/2022 (processos nº 5010010-90.2023.4.03.0000 e nº 5006583-85.2023.4.03.0000).

Segundo a procuradoria, o Decreto-Lei 1.598/1977, ao estabelecer a receita bruta para fins de incidência do PIS e da Cofins expressamente exclui os tributos não recuperáveis cobrados, destacadamente, do comprador dos bens ou pelo prestador de serviços. “Logo, os valores relacionados ao IPI não recuperável não compõem a base de cálculo do PIS/COFINS e, portanto, não há direito ao seu creditamento, conforme estabelece o art. 3º, § 2º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003”.

Ainda de acordo com o órgão, a Constituição Federal, ao prever o sistema não cumulativo de cobrança do PIS/COFINS, deu prerrogativa ao legislador para estabelecer os critérios de sua incidência. A PGFN destaca que o Supremo Tribunal Federal decidiu dessa maneira no Tema 756. “Ou seja, o contribuinte somente tem direito ao creditamento nos limites impostos pela lei, sendo plenamente válida a restrição a determinadas hipóteses de despesas para fins de creditamento, ou mesmo a revogação de hipótese de creditamento antes legalmente prevista”, afirma.

Fonte: Valor Econômico, 05/05/2023 – valor.globo.com

A decisão seria inédita na Corte. Essa é a primeira vez que a turma julga o tema e, segundo tributaristas, não há ainda posicionamento na 2ª Turma – que também trata das questões de direito público no STJ.

Especialistas dizem que bonificações e descontos são comuns no mercado. Os fornecedores geralmente diminuem os preços para o comprador em troca, por exemplo, de divulgação especial ou exposição de suas mercadorias em locais privilegiados nas lojas.

Ter que incluir esses valores no cálculo do PIS e da Cofins, frisam, poderia aumentar consideravelmente a conta a pagar ao governo federal.

O embate entre União e contribuintes começou a ganhar força no ano de 2017, quando a Receita Federal editou norma para que todos os fiscais do país passassem a exigir PIS e Cofins sobre valores em dinheiro e abatimentos recebidos de fornecedores. Trata-se da Solução de Consulta nº 542, da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit).

No caso de bonificações – em que o fornecedor entrega mais quantidade de mercadoria do que a contratada pelo comprador -, o posicionamento está na Solução de Consulta Cosit nº 202, de 2021.

A Receita Federal entende que bonificações e descontos são receitas e devem integrar a base de cálculo das contribuições. Para as varejistas, por outro lado, seriam apenas “redutores de custo”. Ou, sendo receita, teriam que ser caracterizadas como de natureza financeira, sujeitas à alíquota zero.

Esse tema começou a ser julgado na 1ª Turma do STJ no fim do ano passado e já naquela ocasião os ministros sinalizavam que dariam razão aos contribuintes.

Proferiram votos a relatora, ministra Regina Helena Costa, e o desembargador Manoel Erhardt, que atuava temporariamente como ministro. Ambos contra a tributação.

Regina Helena afirmou, ao abrir as discussões, que a base de cálculo do PIS e da Cofins no regime não cumulativo é composta pelas receitas obtidas pela empresa no mês. E, no seu entendimento, os descontos não entram no conceito de renda.

“Não há como transformar as despesas do varejista em receitas”, disse ela, acrescentando que “desconto não é parcela apta a levar a tributação de PIS e Cofins”.

O julgamento foi interrompido, naquela ocasião, por um pedido de vista do ministro Gurgel de Faria. Ele reabriu as discussões, na sessão de ontem, e acompanhou o entendimento da relatora.

Gurgel classificou os descontos como “meros redutores” dos custos de aquisição de mercadorias e tratou a tributação como uma “premissa equivocada” do Fisco.

“Sob o ponto do varejista, na relação comercial havida com seus fornecedores os descontos e bonificações não configuram receita, mas despesa decorrente de aquisição de produtos ainda que presentes tais benefícios”, afirmou.

O ministro Sérgio Kukina também proferiu voto ontem e concordou com os colegas que já haviam se manifestado. A turma tem cinco integrantes, mas o ministro Benedito Gonçalves não estava presente na sessão de abertura do julgamento, no ano passado – ocasião em que os advogados defenderam os seus clientes na tribuna – e, por esse motivo, não participou da votação.

“Receita implica necessariamente ingresso financeiro ao contribuinte, o que evidentemente não ocorre quando o fornecedor concede descontos ao adquirente da mercadoria”, diz a tributarista Isabella Paschoal, do escritório Caputo, Bastos e Serra Advogados.

Para a especialista, caso prevalecesse o entendimento fazendário, haveria uma “subversão do conceito de receita” e essa nova condição poderia impactar outras situações tributárias.

O caso analisado pela 1ª Turma do STJ envolve a Cencosud Brasil. A empresa buscava afastar cobrança feita pela Receita Federal por não incluir os valores referentes a bonificações e descontos no cálculo do PIS e da Cofins entre abril de 2006 e dezembro de 2010.

Em sustentação oral, a advogada Ariane Guimarães, sócia do escritório Mattos Filho, que defende a varejista, havia destacado aos ministros, principalmente, a questão dos descontos. “Não há que se falar em receita”, frisou. A advogada citou também recente precedente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) favorável aos contribuintes.

Representante do Instituto de Defesa do Varejo (IDV), que é amicus curiae (parte interessada) na ação, a advogada Betina Treiger lembrou aos ministros – também na abertura do julgamento – que há acordos comerciais pela redução do custo do produto, para que seja repassada ao consumidor final.

“O desconto é irrelevante sob a perspectiva do varejista. A relevância do desconto se dá para o fornecedor, que vai ter redução no preço do produto vendido”, disse a advogada.

O procurador Sandro Soares, da Fazenda Nacional, citou, por outro lado, que em razão de concentração no varejo impõe-se aos fornecedores o pagamento de pedágio, que se tenta qualificar como descontos e bonificações (REsp 1836082).

Fonte: Valor Econômico, 12/04/2023 – valor.globo.com

É a primeira manifestação da Receita Federal sobre o tema, segundo advogados. A decisão é relevante para os contribuintes em razão do aumento de negócios em ambiente exclusivamente virtual, o que influencia nas estratégias de divulgação on-line.

A Receita Federal analisou a consulta de uma empresa de serviços que concede crédito pessoal. No pedido, alega que atua exclusivamente em plataformas eletrônicas e não possui estabelecimento físico. Por isso, acrescenta, nesse modelo de atuação, a contratação de links patrocinados é até mais relevante que publicidade na captação de clientes.

Por serem essenciais, afirma, esses links patrocinados deveriam ser considerados insumos passíveis de créditos de PIS e Cofins apurados pelo regime não cumulativo. A argumentação tem como base decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Em 2018, por meio de recurso repetitivo, os ministros decidiram que deve ser considerado insumo e, portanto, apto a gerar créditos, tudo que for imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica. A análise deve ser feita caso a caso, por depender de provas (REsp 1221170).

Para a Receita Federal, porém, os links patrocinados não poderiam ser considerados insumos, por não preencherem os critérios estabelecidos no inciso II do caput do artigo 3º da Lei nº 10.637, de 2002, que trata do PIS, e do inciso II do caput do artigo 3º da Lei nº 10.833, de 2003, que trata da Cofins. São eles, a essencialidade e relevância.

Na decisão, a Receita Federal destaca que não preenche o critério da essencialidade porque o fato de o link de acesso à página eletrônica da pessoa jurídica não figurar dentre os primeiros resultados de uma pesquisa na internet “não impede a execução dos serviços relacionados às etapas preparatórias à contratação de empréstimos financeiros, tampouco privam-lhes de qualidade, quantidade e/ou suficiência do serviço prestado”.

Já sobre o critério da relevância, a Receita afirma que a utilização de link patrocinado “não integra o processo de prestação do serviço relacionado à etapa preparatória à contratação de empréstimos financeiros, ainda que pelas singularidades da cadeia produtiva ou por imposição legal”.

Segundo o advogado Matheus Bueno, sócio do Bueno Tax Lawyers, a Receita Federal tem insistido na tese de que só poderia ser considerado insumo o que gera custo na produção do serviço. “É uma visão menos drástica que a anterior ao julgamento do STJ, que somente considerava insumo o que era ligado à atividade industrial. Mas ainda é muito conservadora”, diz.

Esses gastos com os links patrocinados deveriam ser considerados como insumos, na opinião de Bueno. “O que mais importa para um negócio é o cliente. Hoje não existe mais captação de cliente na rua, no supermercado, no porta a porta. É tudo feito pela internet.”

A advogada tributarista Adriana Stamato, do Trench Rossi Watanabe, afirma que essa é a primeira manifestação da Receita Federal sobre o tema. Ela lembra, porém, que já existem soluções de consulta e decisões judiciais sobre publicidade, que negam créditos de PIS e Cofins, com o entendimento de que não poderia ser considerada insumo. “A Receita e o Judiciário têm uma certa resistência com relação a essa tese”, diz.

Ao ler a solução de consulta, Adriana afirma que a empresa poderia ter desenvolvido mais o argumento de que esses links patrocinados poderiam ser equiparados a um aluguel mais caro. Ela lembra que locação gera créditos de PIS e Cofins.

No caso da internet, explica, a empresa aluga a plataforma onde hospeda o site e o link patrocinado a auxilia a levar os consumidores até o seu endereço. “Como se eu estivesse pagando um aluguel mais caro, na Faria Lima [em São Paulo], no shopping, porque lá eu estaria mais visível aos clientes”, diz

O ambiente virtual, segundo a advogada, tem outras características, outras configurações, que a legislação de PIS e Cofins, que tem 20 anos, não abarcam. “O mundo mudou, os negócios evoluíram, a pandemia acelerou esse mundo virtual, mas as decisões estão um pouco anacrônicas, não acompanham essa evolução”, afirma Adriana. “Tem que ter uma adaptação nesse conceito [de essencialidade e relevância], dependendo do business, para a empresa se manter competitiva dentro do negocio dela.”

Fonte: Valor Econômico, 31/03/2023 – valor.globo.com

O tema é julgado em repercussão geral, portanto, a decisão deverá ser seguida pelas instâncias inferiores (RE 593544). Por enquanto, o único voto foi do relator, ministro Luís Roberto Barroso, que se manifestará novamente no julgamento presencial.

O relator votou pela exclusão do crédito presumido de IPI decorrente de exportações da base de cálculo do PIS e da Cofins.

No caso em julgamento, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com sede em Porto Alegre, reconheceu que não integram a base de cálculo das contribuições na sistemática de apuração não cumulativa os créditos presumidos de IPI (instituídos pela Lei nº 9.363, de 1996), decorrentes da aquisição no mercado interno de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, pela John Deere Brasil, quando utilizados na elaboração de produtos destinados à exportação.

A John Deere Brasil havia pedido a exclusão do crédito presumido de IPI da base de cálculo do PIS e da Cofins com a compensação dos valores pagos desde 1995, corrigidos pela taxa Selic.

O relator da ação, ministro Luís Roberto Barroso, lembrou em seu voto que o STF, em diversas oportunidades, afirmou que o faturamento é a receita da venda de bens nas operações de conta própria e da prestação de serviços em geral. Ainda segundo o relator, os créditos presumidos de IPI constituem receita, como ingressos novos, definitivos e positivos no patrimônio da pessoa jurídica, mas isso não significa que esses créditos se enquadrem no conceito de faturamento.

De acordo com Barroso, os créditos, nesse caso, consistem em uma subvenção corrente, ou seja, em um incentivo fiscal concedido pelo Fisco com vistas à desoneração das exportações. “Não constituem receita oriunda da venda de bens nas operações de conta própria ou da prestação de serviços em geral. Assim sendo, não compõem a base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins, sob a sistemática cumulativa”, afirmou.

Fonte: Valor Econômico, 17/02/2023 – valor.globo.com

Essa movimentação no Judiciário fez até mesmo com que o próprio governo federal entrasse, no dia 3, com uma ação no Supremo Tribunal Federal (STF). Pede que sejam suspensas, com urgência, as decisões judiciais de todo o país que permitem o recolhimento das alíquotas reduzidas. Requer também que seja declarado válido o Decreto nº 11.374, de 2023, que restabeleceu as alíquotas das contribuições em 4,65% (ADC nº 84).

A redução das alíquotas tinha sido instituída pelo Decreto nº 11.322, assinado pelo então presidente em exercício da República, Hamilton Mourão. O texto foi publicado no dia 30 de dezembro e passava a vigorar no dia 1º de janeiro. O impacto da medida foi calculado em R$ 5,8 bilhões. Porém, a norma foi revogada pelo Decreto 11.374, assinado pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva no mesmo dia 1º de janeiro, mas publicado no dia 2.

Com isso, contribuintes começaram a recorrer à Justiça. Alegam que a elevação das alíquotas das contribuições sociais só poderia entrar em vigor após 90 dias da publicação do decreto do governo Lula – ou seja, do cumprimento da chamada “noventena”.

A PGFN reconhece existir jurisprudência a favor da noventena, mas alega que ela não poderia ser aplicada nesse caso, por ser “atípico”. Para o órgão, como as mudanças foram rápidas, não teriam chegado a gerar efeitos práticos aos contribuintes.

O TRF da 4ª Região (TRF-4) tem negado os pedidos. Das 15 decisões existentes, 14 negam pedido de liminar ou anulam liminares concedidas na primeira instância do Judiciário. Apenas uma mantém liminar obtida, segundo balanço da PGFN realizado a pedido do Valor. Já no TRF da 3ª Região (TRF-3) há 108 processos com posicionamentos que são controversos – a PGFN não especificou quantas liminares foram concedidas e quantas negadas.

Recentemente, o TRF-4 deu sua, até então, única decisão favorável aos contribuintes para uma grande empresa do agronegócio. A juíza convocada Adriane Battisti entendeu que seria o caso de manter a liminar concedida na primeira instância.

Segundo a decisão, “o adiamento de uma decisão precária, que restará superada em sentença iminente, seja ela contrária ou no mesmo sentido, acaba por atuar contra a segurança jurídica”, diz. Além disso, ela ressaltou que se houver reversão da decisão liminar na análise de mérito, o Fisco poderá fazer o lançamento e exigência dos tributos recolhidos a menor (processo nº 5002747-77.2023.4.04.0000).

Segundo os advogados que representam a empresa no processo, Vinícius Krupp e Marcelo Rohenkohl, do Pimentel e Rohenkohl Advogados Associados, a decisão é relevante porque o TRF-4 tem negado o pedido quando o contribuinte recorreu de decisão negativa em primeira instância.

Segundo Rohenkohl, “ainda que tenha existido um intervalo pequeno entre as normas, houve um efeito surpresa ao contribuinte, que desde o primeiro momento já contou com as alíquotas reduzidas”, diz.

Além disso, os advogados ressaltam que a norma e a jurisprudência do STF são claras em dar o prazo de 90 dias (noventena) para adaptação quando há majoração de contribuições sociais (ADI nº 52770 e RE 568503). “Infelizmente, deveria ser óbvio, mas os tribunais têm sido mais conservadores, via de regra, aceitando a argumentação fiscal do governo, deixando de lado a discussão jurídica”, diz Rohenkohl.

De acordo com a PGFN, as demais decisões do TRF-4 determinam a suspensão das liminares. Isso porque não estaria evidenciada a probabilidade do direito invocado ou porque “não bastam alegações genéricas de risco para autorizar a ordem judicial liminar” (AIs 5003517-70.2023.4.04.0000, 5003241-39.2023.4.04.0000, 5003249-16.2023.4.04.0000).

Em breve, contudo, o Supremo Tribunal Federal (STF) poderá uniformizar o tema, ao analisar a ADC nº 84, proposta pelo próprio governo, e que deverá gerar efeitos sobre todos os pedidos de liminares do país.

Além disso, a Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) entrou com a ação direta de inconstitucionalidade, na qual pede o prazo de 90 dias para a alteração das alíquotas (Adin nº 7342). As duas ações foram distribuídas ao ministro do STF Ricardo Lewandowski.

De acordo com Edison Fernandes, do FF Advogados, com essas ações ajuizadas diretamente no Supremo, ou a Corte cassa todas as liminares em outras instâncias do Judiciário, ou todos os contribuintes estarão protegidos. “Para mim, foi uma certa surpresa essa ADC do governo porque o Haddad [ministro da Fazenda] deu a entender em algumas entrevistas que dariam a noventena, mas pelo jeito mudou de ideia”, diz. Tanto era assim, diz ele, que se aguardava um ato declaratório da Receita Federal confirmando esse posicionamento.

Como o recolhimento do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras de janeiro só ocorre no dia 25 de fevereiro, muitos contribuintes, segundo Fernandes, ainda não entraram com ação na Justiça. Aguardam para ver se algo se define até lá.

Fonte: Valor Econômico, 14/02/2023 – valor.globo.com

A redução tinha sido instituída pelo Decreto nº 11.322, assinado pelo então presidente em exercício da República, Hamilton Mourão. O texto foi publicado no dia 30 de dezembro, penúltimo dia do governo Bolsonaro.

O impacto da medida foi calculado em R$ 5,8 bilhões. Mourão baixou a alíquota do PIS de 0,65% para 0,33%. Da Cofins, de 4% para 2%.

No dia 2 deste mês, porém, a norma foi revogada por novo decreto, de nº 11.374. A medida foi assinada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva e restabeleceu as alíquotas originais de PIS e Cofins.

Com a alteração, contribuintes começaram a recorrer à Justiça. Alegam que essa elevação das alíquotas das contribuições sociais só poderia entrar em vigor após 90 dias da publicação do decreto — ou seja, cumprir a chamada “noventena” —, conforme jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal (STF).

O pedido da Ciesp foi analisado pela juíza Regilena Emy Fukui Bolognesi, da 11ª Vara Cível Federal de São Paulo. Na liminar, destaca que o artigo 195, parágrafo 6º, da Constituição, estabelece que “as contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado”.

“Há de se reconhecer, portanto, a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal ao caso”, diz a juíza, acrescentando que “somente em 2 de janeiro de 2023, e após a entrada em vigor e plena eficácia da norma que procedeu à redução das alíquotas, foi publicado o Decreto nº 11.374, de 2023”.

A liminar, segundo o diretor jurídico do Ciesp, Helcio Honda, restabeleceu o estado de Direito ao dar o prazo de 90 dias, previsto na Constituição Federal, para a entrada em vigor da nova norma, uma vez que houve majoração das contribuições.

No caso, acrescenta, como o Decreto nº 11.322 entrou em vigor no dia 1º, diminuindo as alíquotas pela metade, e o novo governo editou o Decreto nº 11.374 no dia 1º, mas com publicação no dia 2, para restabelecer as alíquotas, na prática houve uma majoração, que deve respeitar a noventena.

De acordo com o advogado Rubens Souza, do W Faria, essa primeira liminar em ação coletiva, concedida a uma entidade do porte do Ciesp, “com certeza confere mais força à tese, considerando-se a quantidade de contribuintes que já passarão a ser beneficiados”.

Para Fábio Calcini, do Salomão e Matthes Advocacia, a tendência é de haver mais ações coletivas sobre o tema. A depender do porte da empresa, afirma, não compensa financeiramente ajuizar uma ação individual para ter o benefício por apenas 3 meses.

Tramitam hoje no Judiciário 34 processos sobre o tema, segundo balanço da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) divulgado ontem pelo Valor. Além da liminar do Ciesp, existem mais duas decisões: uma favorável e outra desfavorável ao contribuinte.

Nos processos, a PGFN alega que, apesar de existir essa jurisprudência a favor da noventena, não poderia ser aplicada a esse caso, por ser totalmente atípico. Para o órgão, como as mudanças foram rápidas, não teriam chegado a gerar efeitos práticos aos contribuintes.

A decisão desfavorável ao contribuinte é do juiz José Tarcísio Januário, da 1ª Vara Federal de Jundiaí (SP). Ele entendeu que “a revogação da norma que diminui a alíquota das contribuições não é considerada, pela jurisprudência do STF, como majoração, e, assim não se submete à anterioridade, uma vez que se trata de tributo já existente” (processo nº 5000027-16.2023.4.03.6128).

Em Porto Alegre, porém, o juiz Evandro Ubiratan Paiva Silveira, da 13ª Vara Federal, decidiu de forma favorável ao contribuinte (processo nº 5000422-72.2023.4.04.7100). Ele afirma, na decisão, que deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal (90 dias), já confirmado em outras situações semelhantes pelo STF. Cita, no texto, a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 5277 e o Tema 278 da repercussão geral (RE 568503), de 2014.

Fonte: Valor Econômico, 20/01/2023 – valor.globo.com

A redução tinha sido instituída pelo Decreto nº 11.322, assinado pelo então presidente em exercício da República, Hamilton Mourão. O texto foi publicado no dia 30 de dezembro, penúltimo dia do governo Bolsonaro.

O impacto da medida foi calculado em R$ 5,8 bilhões. Mourão baixou a alíquota do PIS de 0,65% para 0,33%. Da Cofins, de 4% para 2%. A justificativa era de liberar recursos para que empresas no sistema não cumulativo pudessem “expandir suas operações, investir e criar novos empregos”.

No dia 2 deste mês, porém, a norma foi revogada por novo decreto, de nº 11.374. A medida foi assinada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva e restabeleceu as alíquotas originais de PIS e Cofins.

Com a alteração, contribuintes começaram a recorrer ao Judiciário. Alegam que essa elevação das alíquotas das contribuições sociais só poderia entrar em vigor após 90 dias da publicação do decreto – ou seja, cumprir a chamada “noventena” -, conforme jurisprudência já consolidada no Supremo Tribunal Federal (STF).

Porém, nos processos, a PGFN alega que, apesar de existir essa jurisprudência, não poderia ser aplicada a esse caso, por ser totalmente atípico. Para o órgão, como as mudanças foram rápidas, não teriam chegado a gerar efeitos práticos aos contribuintes. O decreto que reduziu as alíquotas foi publicado na sexta-feira, dia 30 dezembro, e no artigo 2º, diz que entraria em vigor em 1º de janeiro, um domingo. Contudo, foi revogado no próximo dia útil, dia 2, segunda-feira.

Ao analisar um desses processos, no fim da semana passada, o juiz José Tarcísio Januário, da 1ª Vara Federal de Jundiaí (SP), afirmou não verificar a inconstitucionalidade ou a ilegalidade alegada pelo contribuinte.

De acordo com a decisão, o artigo 150, inciso I, da Constituição Federal prevê que é vedado exigir ou aumentar tributo sem que lei estabeleça. E o artigo 97, inciso II, do Código Tributário Nacional (CTN) exige leis tanto para a majoração de tributos como para redução. Assim, entendeu que esses decretos tratam-se de norma com eficácia limitada.

Nesse sentido, cita uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de 2003, que analisou a possibilidade de complementação de norma de eficácia limitada por norma posterior do Executivo, em um caso que também tratava de PIS e Cofins (REsp 518473). Segundo a decisão “as normas de eficácia limitada são de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem sobre esses interesses após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a eficácia”.

Para o magistrado, o Decreto nº 11.374, de 2023, “não apresenta ilegalidade ou inconstitucionalidade, por se tratar de normatividade posterior de benefício tributário concedido em norma de eficácia limitada pendente de posterior regulamentação”, diz na decisão.

Já sobre a possibilidade de aplicação da chamada anterioridade nonagesimal, o juiz afirma que “temos que a revogação da norma que diminui a alíquota das contribuições não é considerada, pela jurisprudência do STF, como majoração, e, assim não se submete à anterioridade, uma vez que se trata de tributo já existente” (mandado de segurança nº 5000027-16.2023.4.03.6128)

De acordo com o advogado que entrou com os dois pedidos de liminares já analisados, Rafael Goulart, sócio do Abreu, Goulart & Santos Advogados, a decisão que negou o pleito da empresa contraria toda a orientação consolidada pelo Supremo e que, por ter sido analisada em repercussão geral, seria vinculante. (Tema 278 ou RE 568503, de 2014).

Nesse julgamento, os ministros do STF analisaram o restabelecimento, pelo Decreto nº 8.426 de 2015, dos percentuais de PIS e Cofins, após um período de alíquota zero. E decidiram que a alteração deveria respeitar o prazo de 90 dias.

A tendência, segundo Goulart, é que o Judiciário mantenha esse mesmo entendimento na situação atual. “É um direito dos contribuintes que está materializado. Não daria para entrar na discussão se essa alteração foi surpresa ou não porque entraria numa discussão muito subjetiva.”

O advogado Rubens Souza, do W Faria, concorda. “Esse ponto da legalidade já foi superado pelo STF desde aquele decreto da Dilma [Rousseff] que restabeleceu as alíquotas [nº 8426 de 2015]”, diz. Para a parte sobre a anterioridade nonagesimal, a decisão reservou apenas um parágrafo, que tentou dizer que no caso não se aplicaria. “Isso não tem fundamento porque qualquer alteração, até mesmo por decreto, que vá aumentar a carga tributária precisa sim observar a anterioridade nonagesimal para PIS e Cofins.”

Em Porto Alegre, porém, o juiz Evandro Ubiratan Paiva Silveira, da 13ª Vara Federal, decidiu de forma favorável ao contribuinte. Ele afirma, na decisão, que deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal (90 dias), já confirmado em outras situações semelhantes pelo STF. Ele cita, no texto, a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 5277 e o Tema 278 da repercussão geral (RE 568503), de 2014.

O magistrado ainda destaca, na decisão, que estaria presente o perigo da demora, “considerando que a exigência de recolhimento a maior de tributos impõe um ônus financeiro exagerado ao impetrante, sendo certo, ainda, que o provimento ora deferido não é irreversível, podendo a cobrança ser restabelecida a qualquer momento, sem prejuízo à existência do crédito fiscal” (mandado de segurança nº 5000422-72.2023.4.04.7100). O período de 90 dias é contado da data de publicação do Decreto nº 11.374/23.

Fonte: Valor Econômico, 18/01/2023 – valor.globo.com

No fim de 2022, uma instrução normativa da Receita Federal, a de nº 2.121/2022, foi comemorada por tributaristas. Ela trazia uma série de novas regras sobre créditos de PIS e Cofins e incluía o ICMS no cálculo.

Porém, neste início de ano, o governo Lula revogou o benefício por meio de medida provisória, a nº 1.159/2023. A norma faz parte do pacote fiscal anunciado na semana passada pelo ministro da Fazenda, Fernando Haddad.

Essa é uma discussão que foi aberta com a “tese do século”, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a parcela referente ao ICMS não poderia compor a base de cálculo do PIS e da Cofins. A Receita Federal considerou, a partir dali, que a mesma lógica deveria ser aplicada ao cálculo dos créditos e disparou autuações contra empresas.

Com a instrução normativa, a Receita havia se alinhado ao posicionamento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). A norma inclusive cita, no artigo 171, o Parecer PGFN/SEI nº 14.483, de 2021.

Por meio da instrução normativa, a Receita Federal também alterou o entendimento sobre o IPI para as empresas que adquirem mercadorias nacionais para revenda. Antes, tinham direito a créditos de PIS e Cofins sobre o IPI pago nessas aquisições. Agora, não mais – mesmo no caso de tal imposto não ser recuperável para o comprador.

Havia esperança de que, por meio do pacote fiscal, o governo federal fosse também rever esse ponto, diz o consultor tributário Douglas Campanini, da Athros Auditoria e Consultoria. “O que não aconteceu. Desde a edição do PIS e Cofins não cumulativo, todas as regulamentações da Receita Federal garantiam a inclusão do IPI”, afirma ele, citando a Instrução Normativa RFB nº 1911/2019 (artigo 167, inciso II) e anteriores (IN nº 404/2004 e IN nº 247/2002).

Atacadistas, distribuidores e varejistas, diz o advogado Rafael Vega, sócio do Cascione Advogados, são os maiores prejudicados com essa alteração. O tributarista explica que há um racional econômico nessa mudança, que é a ideia de que, já que a lei não prevê IPI na base de cálculo do PIS e da Cofins, então não poderia haver direito a crédito.

“Mas é um racional novo que está sendo introduzido pela Receita Federal e vai aumentar a arrecadação de PIS e Cofins e o custo para as empresas”, afirma. Vega estima que, desde a decisão do Supremo, o órgão vem buscando formas de recompor essa arrecadação e uma delas é a redução dos créditos das contribuições sociais.

Gabriel Baccarini, associado do mesmo escritório, reforça que a lógica é a mesma para tirar ICMS e IPI da base de créditos de PIS e Cofins. “A decisão do Supremo gerou várias repercussões e o governo tenta rever a conta pela exclusão do crédito”, diz.

Há, agora, maior complexidade no cálculo dos créditos, segundo Rafael Vega. Havia, acrescenta, um conceito fechado do crédito, que seria calculado sobre o custo da mercadoria. “Agora o comprador precisa separar na nota a parte que incidiria PIS e Cofins e a que não incide.”

Vega destaca que essa mudança já teria validade neste mês de janeiro e, como a Receita indica que a instrução normativa é interpretativa, pode tentar aplicar o entendimento a períodos anteriores. No geral, o PIS e Cofins é de 9,25% – e esse seria o impacto para a fatia do IPI, que varia conforme o produto.

Gabriela Miziara Jajah, sócia da área tributária do escritório SiqueiraCastro, entende que essa alteração pode gerar questionamentos, com base no que dispõe o Decreto-Lei nº 1.598/77, “dado que, em se tratando de custo não recuperável, o IPI integra o valor de aquisição do bem”. “ É uma alteração significante e passível de questionamento pelos contribuintes”, diz a advogada.

Fonte: Valor Econômico, 18/01/2023 – valor.globo.com

A redução tinha sido instituída pelo Decreto nº 11.322, assinado pelo então presidente em exercício da República, Hamilton Mourão. O texto foi publicado no dia 30 de dezembro, no penúltimo dia do governo Bolsonaro.

O impacto da medida estava calculado em R$ 5,8 bilhões. Mourão baixou a alíquota do PIS de 0,65% para 0,33%. Da Cofins, de 4% para 2%. A justificativa era de liberar recursos para que empresas no sistema não cumulativo pudessem “expandir suas operações, investir e criar novos empregos”.

Na virada do ano, porém, a norma foi revogada por novo decreto, de nº 11.374, assim como outras editadas anteriormente. A medida foi assinada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva e restabeleceu as alíquotas originais de PIS e Cofins.

Com a alteração, diversos contribuintes resolveram recorrer ao Judiciário. Alegam que essa elevação das alíquotas das contribuições sociais só poderia entrar em vigor após 90 dias da publicação do decreto – ou seja, cumprir a chamada “noventena” -, conforme jurisprudência já consolidada no Supremo Tribunal Federal (STF).

A primeira liminar que se tem notícia foi concedida pelo juiz Evandro Ubiratan Paiva Silveira, da 13ª Vara Federal de Porto Alegre. Ele afirma, na decisão, que o Decreto nº 11.374, de 2023, ao restabelecer as alíquotas de PIS e Cofins anteriormente reduzidas, promoveu majoração de tributos com efeitos imediatos. Nesse caso, acrescenta, deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal (90 dias), já confirmado em outras situações semelhantes pelo STF.

A decisão cita a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 5277 e o Tema 278 da repercussão geral (RE 568503), de 2014. A tese firmada estabelece que “a contribuição para o PIS está sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal previsto no artigo 195, parágrafo 6º, da Constituição Federal. E acrescenta que, “nos casos em que a majoração de alíquota tenha sido estabelecida somente na conversão de medida provisória em lei, a contribuição apenas poderá ser exigida após noventa dias da publicação da lei de conversão”.

O magistrado ainda destaca, na decisão, que estaria presente também o perigo da demora, “considerando que a exigência de recolhimento a maior de tributos impõe um ônus financeiro exagerado ao impetrante, sendo certo, ainda, que o provimento ora deferido não é irreversível, podendo a cobrança ser restabelecida a qualquer momento, sem prejuízo à existência do crédito fiscal”.

Com a decisão, a empresa garante, até abril, a aplicação das alíquotas de 0,33% de PIS e de 2% de Cofins sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge (mandado de segurança nº 5000422-72.2023.4.04.7100). O período de 90 dias é contado da data de publicação do Decreto nº 11.374/23.

De acordo com o advogado que assessora a empresa, Rafael Goulart, sócio do Abreu, Goulart & Santos Advogados, a decisão é importante por aplicar o entendimento consolidado do Supremo sobre o tema. “O contribuinte não pode ficar à mercê de um conflito de políticas fiscais, mesmo que seja na transição de um governo para o outro”, diz.

Ontem, ao anunciar o pacote de ajuste fiscal, a equipe do ministro da Economia, Fernando Haddad, criticou o decreto do governo Bolsonaro que reduziu as alíquotas de PIS e Cofins e disse que a questão do prazo de 90 dias ainda está em análise. No entendimento dos técnicos, não foi o contribuinte que foi surpreendido, mas a Fazenda Nacional.

Para Rafael Goulart, contudo, se o Poder Executivo não consegue dar a segurança e estabilidade política, o Judiciário tem que assegurar o ordenamento jurídico. “É preciso observar a Constituição Federal, que assegura esses 90 dias “, diz o advogado.

Ainda que sejam três meses de alíquota reduzida, o impacto da discussão é relevante para as empresas pelo volume de operações, segundo advogados.

Caio Malpighi, da área tributária do Mannrich e Vasconcelos Advogados, afirma que a decisão é acertada. “Garante um mínimo de segurança jurídica aos contribuintes, que não podem ser prejudicados pela falta de comunicação entre o antigo governo, que reduziu as alíquotas, e o novo governo, que revogou a redução”, diz.

Na opinião do advogado Rubens Souza, do W Faria, era questão de tempo para o Judiciário começar a proferir decisões favoráveis aos contribuintes. “A jurisprudência é bem firme com relação à noventena. E como não teve nada expresso no novo decreto sobre o início da vigência, é natural que os contribuintes entrem no Judiciário para se ter essa segurança jurídica.”

Maurício Faro, do BMA Advogados, considera a decisão “muito técnica”. Destaca o fato de citar os precedentes do STF – na ADI 5277 e na Tese 278 de repercussão geral. “As decisões [do Supremo] são muito claras. É preciso observar os 90 dias desde a publicação do decreto”, afirma.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não deu retorno até o fechamento da edição.

Fonte: Valor Econômico, 13/01/2023 – valor.globo.com

Essa era uma discussão que vinha desde a “tese do século”, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a parcela referente ao ICMS não poderia compor a base de cálculo dos pagamentos de PIS e Cofins. A Receita Federal considerou, a partir dali, que a mesma lógica dos pagamentos deveria ser aplicada ao cálculo dos créditos e disparou autuações contra empresas.

O mercado via como uma estratégia do Fisco de tentar reduzir a conta de bilhões de reais gerada pela “tese do século”. A retirada do ICMS do cálculo dos créditos aumentaria os valores de PIS e Cofins que as empresas têm a pagar. E até mais do que isso: poderia gerar uma dívida acumulada em prol do governo com a exigência dos valores que deixaram de ser recolhidos nos últimos cinco anos.

A informação de que o ICMS continua no cálculo dos créditos consta na Instrução Normativa nº 2.121. Essa norma foi publicada ontem e tem mais de 800 artigos. Reúne toda a interpretação da Receita Federal sobre apuração, cobrança, fiscalização, arrecadação e administração do PIS e da Cofins.

Especialistas dizem que esse compilado de normas é importante porque esclarece para os contribuintes qual é o posicionamento da Receita Federal sobre as diversas situações envolvendo PIS e Cofins. Isso traz previsibilidade.

No caso do cálculo dos créditos, por exemplo, a Receita e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) tinham entendimentos diferentes. A Receita defendia a exclusão do ICMS. Já a PGFN tinha posição contrária. Emitiu, no ano passado, um parecer afirmando que exigiria modificação nas leis do PIS e da Cofins.

A Receita está agora, portanto, se alinhando ao posicionamento da procuradoria. A instrução normativa inclusive cita, no artigo 171, o Parecer PGFN/SEI nº 14.483. “Estão sanando essa discussão”, diz a advogada Adriana Stamato, do escritório Trench Rossi Watanabe.

Apesar de trazer avanços, frisam os especialistas, a instrução normativa da Receita Federal também tem pontos críticos e que devem gerar judicialização.

Douglas Campanini, da Athros Auditoria e Consultoria, cita uma alteração que atinge em cheio as empresas que adquirem mercadoria para revenda. Antes da publicação da instrução normativa, tinham direito a créditos de PIS e Cofins sobre o IPI pago nessas aquisições. Agora, não mais.

“Antes os revendedores podiam abater IPI, pois a norma anterior previa expressamente que integrava o custo de aquisição”, diz o consultor tributário.

Campanini destaca que o tratamento, a partir de agora, passa a ser o mesmo que a Receita Federal já havia estabelecido, em normas anteriores, para contribuintes que adquirem mercadoria como matéria-prima.

Outro ponto negativo para as empresas, segundo o consultor, trata sobre o prazo de cinco anos para uso dos créditos de PIS e Cofins. “Não havia previsão a respeito. Não faz nenhum sentindo”, critica.

A Receita Federal está mantendo o impedimento, além disso, de empresas que recolhem ICMS pelo regime de substituição tributária – o ICMS-ST – se beneficiarem da “tese do século”. Esse tema está em análise no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e deve ter uma solução em 2023.

Os ministros julgam dois processos em caráter repetitivo. A decisão, quando proferida, portanto, terá efeito vinculante para todo o Judiciário. Esse julgamento teve início do mês passado e o único a votar foi o relator, ministro Gurgel de Faria. Ele se posicionou a favor dos contribuintes.

“Substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas de submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento”, disse o ministro ao fazer a leitura do seu voto. Se o entendimento prevalecer, a previsão na instrução normativa cairá por terra.

Em outro ponto da instrução normativa, considerado ruim para os contribuintes, a Receita Federal deixa claro – pela primeira vez – que despesas determinadas em acordos e convenções coletivas trabalhistas (como plano de saúde e vale-alimentação) não se enquadram como imposição legal e não geram créditos de PIS e Cofins.

Essa previsão consta no artigo 177, parágrafo único, da nova instrução normativa. Advogados veem esse trecho específico como um motivador de novas ações judiciais.

De acordo com o advogado Leo Lopes, sócio do escritório FAS Advogados, existe previsão na legislação trabalhista de que as convenções têm força de lei. Consta no artigo 611 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

“As empresas são obrigadas a pagar um valor mínimo de refeição, plano de saúde. Não tem qualquer margem de discricionariedade nesse ponto”, afirma o especialista.

Não entram nessa cota de impedimento, no entanto, as despesas com vale-transporte ou contratação de fretados para o deslocamento de empregados que atuam no processo de produção de bens.

A Receita Federal publicou duas soluções de consulta, no ano passado, permitindo os créditos nesses casos e a instrução normativa traz essa previsão de forma expressa. Advogados veem como ponto positivo da instrução normativa.

Outra novidade importante para os contribuintes, diz o advogado Julio Janolio, do escritório Vinhas e Redenschi, beneficia exportadores que têm o direito de comprar matéria-prima com suspensão de PIS e Cofins.

Havia um imbróglio em relação ao frete. Normas anteriores da Receita Federal, segundo Janolio, previam o benefício somente para o frete rodoviário. A instrução normativa, agora, fala em frete rodoviário e marítimo.

Fonte: Valor Econômico, 21/12/2022 – valor.globo.com