Advogados que atuam para empresas afirmam que o Ministério da Fazenda está contando uma vitória maior do que obteve, de fato, no STJ. A leitura que eles fazem do julgamento e das teses fixadas é de que os ministros não deram passe livre para a União.

A cobrança de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL sobre os ganhos obtidos com os incentivos estaduais, dizem, estaria permitida somente em casos específicos e não atingiria a maior parte das companhias.

Essa reação abre porta para mais briga judicial. Tanto em instâncias inferiores – caso a União insista com a cobrança de forma generalizada – como no próprio STJ.

Profissionais ligados aos amicus curiae – entidades que participam das discussões como parte interessada – dizem que certamente haverá recurso contra a decisão que foi tomada pela 1ª Seção no conturbado julgamento do dia 26 de abril.

Eles querem que os ministros deixem claro em quais situações a União pode cobrar tributo. “Porque a vitória que está sendo contada pelo governo, de que pode tributar todo mundo e arrecadar bilhões, não é a vitória verdadeira”, frisa um profissional.

Havia duas discussões na mesa. Uma tratava sobre pacto federativo. O STJ firmou entendimento, em 2017, em relação aos créditos presumidos (uma modalidade de incentivo fiscal de ICMS). Disse que, ao tributar, a União estaria esvaziando um benefício concedido por Estados, o que não seria permitido.

O julgamento, desta vez, diria se esse mesmo entendimento – contra a tributação por violar o pacto federativo – poderia ser aplicado aos demais tipos de incentivo concedidos pelos Estados: redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção e diferimento, dentre outros.

A segunda discussão se deu em torno da Lei Complementar nº 160, de 2017 – que promoveu mudanças no artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014. Antes dessa alteração havia uma separação entre subvenção de investimento, quando a empresa assume contrapartida ao receber o benefício (ampliação ou construção de uma fábrica), e subvenção de custeio, em que não há contrapartida.

O texto anterior dizia que, no caso de subvenção de investimento, a União não poderia tributar. Depois, com a mudança, passou a constar no artigo 30 da lei que “incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal são considerados subvenções para investimento”.

Os contribuintes entenderam que deixou de existir diferença entre os benefícios de ICMS – investimento ou custeio – e, por esse motivo, nada mais poderia ser tributado.

A Receita, porém, continuou insistindo que só não poderia ser tributado o incentivo concedido como estímulo à ampliação do empreendimento econômico. Essa posição está formalizada na Solução de Consulta nº 145/2020.

Caberia aos ministros da 1ª Seção do STJ, então, dizer qual dos dois têm razão: os contribuintes ou o Fisco.

Assim que o STJ encerrou o julgamento, no dia 26 de abril, tanto Haddad como a procuradora-geral da Fazenda Nacional (PGFN), Anelize Lenzi Ruas de Almeida, declararam vitória. Disseram que os ministros concordaram com a União nas duas discussões: não há violação ao pacto federativo e só não pode tributar benefícios com contrapartida.

“Ficou claro que o contribuinte pode ter a tributação do benefício afastada desde que a isenção seja realmente para investimento”, disse a procuradora ainda na sede do STJ.

Nem três quilômetros dali, na Esplanada dos Ministérios, Haddad afirmava aos jornalistas que a decisão dos ministros havia sido “exemplar”. “Era um grande estrago nas contas públicas, e o STJ reparou por unanimidade”, afirmou, enfatizando que o modelo que estava em vigor prejudicava o governo federal em quase R$ 70 bilhões e Estados e municípios em outros R$ 20 bilhões.

A tributação dos incentivos vem sendo tratada pela União como essencial para alavancar a arrecadação e viabilizar o novo arcabouço fiscal.

Mas, segundo advogados, a decisão do STJ não garantiu tudo o que o governo pedia e, consequentemente, os valores que se pretende arrecadar acabaram ficando superdimensionados.

O acórdão – com a íntegra da decisão – não havia sido publicado até o fechamento da edição, às 20h de ontem. Mas as teses fixadas pelos ministros foram lidas no julgamento e constam no sistema do STJ.

São três itens. Os dois primeiros foram propostos pelo relator, o ministro Benedito Gonçalves. O primeiro diz que não se aplica o precedente dos créditos presumidos. Ou seja, a tributação dos demais tipos de benefícios não viola o pacto.

“Aqui a União venceu e tem mesmo que comemorar. Se os ministros tivessem decidido pela violação ao pacto federativo, não haveria nenhuma chance de tributar nada”, diz Rafael Nichele, do Nichele Advogados Associados. “Então, de fato, ganhou, mas ganhou somente em relação a essa parte da discussão.”

Ainda no item um os ministros citam a Lei Complementar nº 160, de 2017. Consta que os contribuintes não serão tributados se cumprirem os requisitos previstos no artigo 10 dessa norma e do artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014.

Essas normas estabelecem que os ganhos com os incentivos têm de ser “registrados em reserva de lucros”. Significa que só podem ser utilizados na própria empresa. Não é permitido, por exemplo, distribuir aos sócios como dividendos ou juros sobre capital próprio.

O item dois também trata da lei complementar. Diz que não se pode exigir das empresas a demonstração de que o benefício foi concedido como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

Advogados entendem que esses dois itens se complementam e deixam claro que, aqui, a vitória ficou com o contribuinte. O STJ não estaria diferenciando investimento e custeio, nem permitindo a tributação nos moldes pleiteados pela União.

“Exigir contrapartida não existe mais. Até o Carf [Conselho Administrativo de Recursos Fiscais] já vinha entendendo dessa forma”, afirma Renato Silveira, do Machado Associados.

O terceiro item foi sugerido pelo ministro Herman Benjamin e também trata da Lei Complementar. Diz que a Receita Federal pode fiscalizar e cobrar os tributos se verificar que “os valores foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico”.

Os advogados dizem que esse trecho não consta na lei e nunca apareceu em decisões anteriores do STJ – nas turmas que julgam as questões tributárias, 1ª e a 2ª.

Estão interpretando, com base nos dois primeiros itens, que se trata de mais um complemento. Os ministros estariam deixando claro que as empresas não precisam demonstrar previamente qual foi a finalidade do benefício – se investimento ou custeio -, mas se a União verificar que o dinheiro não foi utilizado na própria empresa, conforme consta na lei, o Fisco vai poder tributar.

“A tributação fica bastante restrita. A maioria das empresas vinha seguindo o que diz a lei e tentando, na Justiça, estender para o pacto federativo, que não limitaria a utilização dos valores”, afirma Ricardo Varrichio, do escritório RVC.

Os especialistas reconhecem, no entanto, que o item três ficou confuso da forma como foi redigido e acreditam que o governo pode ter visto, aqui, uma brecha para puxar a vitória para o seu lado. É por esse motivo que já se fala em recurso (embargos de declaração) com pedido de esclarecimento.

Com a questão resolvida, eles dizem, a União só conseguirá tributar os benefícios concedidos como custeio se mudar a legislação. “E não conseguiria por medida provisória. Por se tratar de lei complementar, o governo precisaria, em tese, da aprovação de uma nova lei complementar, que depende do Congresso”, afirma Alberto Medeiros, do escritório TozziniFreire. Se aprovada, além disso, a nova lei só teria validade no ano seguinte ao de sua publicação.

O Valor procurou o Ministério da Fazenda. A resposta foi que “a PGFN [Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional] não vai se manifestar até a publicação do acórdão” do STJ.

Fonte: Valor Econômico, 05/05/2023 – valor.globo.com

Havia expectativa de que o STJ poderia, com a retomada do julgamento na quarta-feira, adequar seu entendimento à decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) em caso de devolução de tributos pagos indevidamente (repetição de indébito), contrária à tributação. Esse julgamento foi realizado em 2021.

A questão é importante porque o entendimento dos ministros do Supremo é o de que a discussão sobre depósitos judiciais é infraconstitucional — ou seja, a palavra final é do STJ. Na tese sobre a repetição de indébito, porém, os ministros da 1ª Seção decidiram, no julgamento, seguir o STF.

Para voltar ao tema, dez anos depois de ter julgado esses dois pontos, os ministros da 1ª Seção usaram o mesmo recurso que havia sido analisado.  O caso envolve a Companhia Hering (nº 1138695).

De acordo com a Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), parte interessada no caso, as empresas que optam por fazer pagamentos de impostos e depois pedir a devolução por meio da repetição de indébito não terão a Selic tributada, enquanto as que depositaram valores como garantia de disputas judiciais poderão ter a incidência de IRPJ e CSLL sobre a correção monetária.

A advogada da Hering na ação, Anete Mair Medeiros, sócia do escritório Gaia, Silva, Gaede Advogados, afirmou no julgamento que as razões de decidir e as premissas adotadas pelo STF também se aplicam ao caso de depósitos judiciais. Para ela, com base na decisão da Corte, a correção de valores não indicaria riqueza nova, só restituição de parte do patrimônio que já existia e foi deslocada em decorrência de cobrança tributária indevida.

Em seu voto, porém, o relator, ministro Mauro Campbell Marques, afirmou que o STJ precisaria compatibilizar sua jurisprudência com a decisão do STF. Mas apenas na discussão sobre repetição de indébito.

Análise

A decisão traz insegurança jurídica, segundo Aline Braghini, advogada que atuou no caso representando uma das partes interessadas (amicus curiae). “A natureza jurídica da Selic que incide sobre os valores devolvidos à título de repetição de indébito é a mesma natureza jurídica dos valores recebidos quando do levantamento dos depósitos judiciais”, diz.

O resultado do julgamento traz uma incongruência, afirmam Bruna Luppi e Raphael Castro, do escritório Vieira Rezende. Para eles, era razoável supor que a premissa adotada pelo STF fosse igualmente aplicada à hipótese de levantamento de depósito judicial, já que se trata de um valor desembolsado pelo contribuinte em decorrência de cobranças que posteriormente podem ser declaradas indevidas pelo Judiciário.

Para Leandro Cabral e Silva, sócio do escritório Velloza Advogados, a decisão do STJ realça a complexidade do sistema tributário brasileiro por entender que incidência de IRPJ/CSLL sobre juros de depósito é assunto infraconstitucional, enquanto hipótese similar envolvendo repetição de indébito teria natureza constitucional. “Permite que os tribunais decidam de formas opostas.”

Contexto

Essa não foi a primeira vez que a Seção voltou ao tema. Em 2007, os ministros haviam decidido contra a tributação, nos dois casos. No julgamento, entenderam que a Selic tem duas funções: recompor o poder de compra, que seria o fator inflacionário, e funcionar como juros moratórios, como uma indenização à empresa por não ter disponíveis os recursos no período.

Mas em 2013 a mesma 1ª Seção permitiu a tributação, em recurso repetitivo. Os ministros consideraram que os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais têm natureza remuneratória. E que nos casos de repetição de indébito, a Selic seria aplicada como juros de mora e entraria na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Fonte: Valor Econômico, 27/04/2023 – valor.globo.com

A Corte vai decidir em caráter repetitivo, ou seja, com efeito vinculante para todo o Judiciário, se a União pode cobrar Imposto de Renda e CSLL sobre os ganhos obtidos com os benefícios concedidos pelos Estados.

Trata-se, aqui, dos valores que as empresas deixam de repassar aos cofres estaduais. Uma companhia que devia R$ 100 mil de ICMS, mas por ter direito à redução de base, por exemplo, pagou somente R$ 60 mil. A diferença – de R$ 40 mil – pode ser considerada lucro e tributada?

O ministro Fernando Haddad tem criticado a impossibilidade da cobrança nos casos em que o incentivo é concedido para custeio, ou seja, sem que a empresa tenha assumido uma contrapartida (ampliação ou construção de uma fábrica, por exemplo).

Ele afirmou, na semana passada, que o governo pretende editar uma medida provisória (MP) sobre essa questão. Segundo Haddad, existem empresas com “superlucros” se beneficiando e pagando menos impostos do que deveriam.

Para o ministro, essa situação provoca “distorções” na economia e pressiona as finanças públicas. “Está caro [o crédito] porque essas empresas [que não pagam impostos] desarrumaram o orçamento federal”, disse na quinta-feira, fazendo referência à Selic, hoje em 13,75%.

O julgamento está marcado para o dia 26 e ocorrerá na 1ª Seção do STJ – que reúne as duas turmas de direito público. O relator é o ministro Benedito Gonçalves.

Advogados se dizem surpresos com a celeridade com que o caso andou. Os ministros afetaram, em março, o tema da tributação dos benefícios fiscais para julgamento em repetitivo. “Nunca vimos julgar de um mês para o outro. Nem foram admitidos ainda os amici curiae [partes interessadas]”, afirma um profissional.

Existe receio, entre os tributaristas, de que os ministros estejam cedendo à pressão da União e decidam o tema com base exclusivamente no impacto aos cofres públicos.

O STJ tem entendimento consolidado em relação aos créditos presumidos (uma modalidade de incentivo fiscal de ICMS). A 1ª Seção decidiu contra a tributação em 2017.

Os ministros afirmaram, naquela ocasião, que a interferência da União esvaziaria um incentivo concedido por Estados e essa situação violaria o pacto federativo.

A discussão, agora, é se esse mesmo entendimento – contra a tributação – se aplica aos demais tipos de incentivo obtidos pelas empresas junto aos Estados: redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade e diferimento, dentre outros.

Hoje existem decisões contra e a favor nos tribunais regionais e nas turmas de direito público do STJ. Na 1ª Turma há decisão contra a tributação. Na 2ª Turma, a favor.

Para advogados de empresas, no entanto, inexiste qualquer sentido para essa diferenciação. “Se o Estado está concedendo um benefício, a União não deve tributar, independentemente da forma como se contabiliza esse benefício”, diz Ricardo Varrichio, do escritório RVC.

“Por uma questão de coerência jurisprudencial”, afirma Rafael Nichele, do Rafael Nichele Advogados Associados. “Todos têm renúncia de receita. Basta ver as leis orçamentárias dos Estados. A única distinção entre os diferentes tipos de benefício é a forma como são concedidos. O efeito prático para a empresa que recebe e para o Estado que concede é o mesmo.”

Se o STJ decidir que nenhum benefício pode ser tributado pela União em razão do pacto federativo – assim como ocorreu com o crédito presumido -, o governo vai ter dificuldade de emplacar a cobrança por meio de uma nova lei.

Se insistir e publicar uma MP nesse sentido, afirmam especialistas, haverá uma leva de ações judiciais e, por causa do julgamento em repetitivo, o Judiciário deve dar ganho de causa às empresas.

Por outro lado, uma decisão contrária aos contribuintes pode dar força e celeridade à publicação da medida provisória que tem sido aventada pelo ministro Fernando Haddad. E, nesse caso, as empresas não teriam margem para contestar a tributação judicialmente.

O governo pretende, por meio dessa possível MP, desfazer uma mudança legislativa que deu mais munição para os contribuintes brigarem contra a tributação.

Envolve a Lei nº 12.973/2014, que, originalmente, separava subvenção para investimento de subvenção para custeio. Dizia, no artigo 30, que não poderiam ser tributados pela União os benefícios caracterizados como subvenção para investimento – com contrapartida das empresas.

Em 2017, no entanto, o Congresso aprovou a Lei Complementar nº 160, que alterou o artigo 30. Incluiu o parágrafo 4: “Incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal são considerados subvenções para investimento”.

Os contribuintes entenderam que, com a mudança, deixou de existir diferença entre os benefícios de ICMS – investimento ou custeio – e, por esse motivo, nada mais poderia ser tributado pela União.

Já a Receita Federal insiste que só não pode ser tributado o incentivo concedido como estímulo à ampliação do empreendimento econômico. Essa posição foi formalizada na Solução de Consulta nº 145/2020.

Trata-se de uma segunda discussão dentro do mesmo tema e, de acordo com advogados, é possível que também seja levantada no julgamento do STJ.

Os ministros poderão, por exemplo, entender que a tributação dos incentivos fiscais não viola o pacto federativo, mas a lei complementar vetou a cobrança e, por esse motivo, a União ficaria impedida de exigir Imposto de Renda e CSLL.

Poderão, por outro lado, dizer que a tributação não viola o pacto federativo e que a União tem razão ao interpretar que a lei complementar só impede a tributação de benefícios concedidos com contrapartida. Se isso acontecer, o governo nem vai precisar de uma MP para desfazer a mudança legislativa.

“A discussão será travada em torno de todos os demais benefícios que não os créditos presumidos e, nessa discussão, todos os argumentos serão utilizados”, diz o advogado Alberto Medeiros, do escritório TozziniFreire. “O tema, na sistemática repetitiva, não tem limitação de escopo”, acrescenta.

Os processos eleitos para o julgamento em repetitivo tratam das duas questões: violação ao pacto federativo e Lei Complementar nº 160 (REsp 1945110 e REsp 1987158).

Há otimismo de advogados de contribuintes sobre o posicionamento que será adotado pelos ministros em relação à lei complementar. É que mesmo a 2ª Turma – que tem entendimento mais favorável à União quando se discute pacto federativo – já se pronunciou sobre a lei e deu razão às empresas (REsp 1968755).

Para os contribuintes, no entanto, o argumento de violação ao pacto federativo tem muito mais peso. Seja como proteção contra possível medida provisória a ser editada pelo governo como por questões práticas, do dia a dia das empresas.

A diferença de fundamentação tem um efeito econômico. A lei complementar impede a tributação, mas estabelece que os valores que deixaram de ser repassados aos cofres estaduais sejam “registrados em reserva de lucros”. Significa que só poderão ser utilizados para investimentos na própria empresa.

Quando se entende por violação ao pacto federativo não há qualquer limitação. Os valores podem ser utilizados da forma como a empresa bem entender, inclusive na distribuição de dividendos.

O julgamento é importante e fica ainda mais dramático para as duas partes – contribuintes e governo – porque há chances de a decisão do STJ se tornar definitiva. O Supremo Tribunal Federal (STF), a quem caberia algum tipo de recurso, se manifestou sobre o tema da tributação de incentivos fiscais em 2017. Declinou do julgamento por entender tratar-se de discussão infraconstitucional.

Fonte: Valor Econômico, 10/04/2023 – valor.globo.com

A discussão envolve a sistemática do lucro presumido. A Lei nº 9.249, de 1995, estabelece percentuais a serem utilizados para determinação da base de cálculo do IRPJ. A norma fixa como regra a aplicação de 8% sobre a receita bruta auferida mensalmente. Na hipótese da atividade de prestação de serviços em geral, o percentual é de 32%, com algumas exceções.

Além dos serviços hospitalares, foram incluídos nessas exceções — com alíquota de 8% —, a partir de 1º de janeiro de 2009, atividades de prestação de serviços de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora de serviços esteja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).

Para a Receita Federal, as clínicas médicas precisam estar registradas como sociedades empresárias para ter o benefício da alíquota reduzida, o que excluiria as sociedades simples — como é o caso da clínica autuada. A sociedade simples, diferentemente da empresária, em geral, desenvolve atividade intelectual prestada pelo próprio sócio.

No entendimento da fiscalização, a clínica não teria direito a 8% e, por isso, a autuou por causa da “aplicação indevida de percentual da base de cálculo do lucro presumido”, exigindo R$ 424,8 mil de IRPJ e de R$ 149 mil de CSLL. Aos valores ainda foram acrescentados multa de ofício de 75% e juros de mora.

Em 2021, a 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção do Carf derrubou a autuação fiscal. Para os conselheiros, a formalização da pessoa jurídica como sociedade simples não afasta, por si só, a sua natureza de sociedade empresária, quando demonstrado que a empresa exerce atividade econômica organizada, conforme requisito da Lei nº 9.249, de 1995.

De acordo com o advogado da empresa, João Henrique Gonçalves Domingos, do escritório Brasil Salomão, bastaria a sociedade estar organizada e existir como empresária, mesmo sem ter esse registro na Junta Comercial do Estado de São Paulo (Jucesp) para ter o direito à tributação reduzida. A tese, afirmou em sustentação oral, é comum para clínicas mais antigas, que mudaram de regime — a do caso julgado foi fundada em 1988. O escritório representa mais de 200 casos do tipo.

No julgamernto, o advogado destacou ainda que a clínica tem sócios de diferentes áreas e mais de dez empregados. Os procedimentos médicos realizados, de alta complexidade, demandam instalações específicas, segundo ele.

Na Câmara Superior, o tema foi julgado em dois processos (nº 10840.720687/2014-79 e nº 10840.720798/2014-85). Por unanimidade de votos, o recurso da Fazenda foi conhecido e negado, prevalecendo o voto do conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, representante da Fazenda. Com a decisão, foi aceito o pagamento reduzido para sociedade que funcione como sociedade empresária de fato, mesmo que esse não seja seu registro.

Fonte: Valor Econômico, 05/04/2023 – valor.globo.com

Os julgamentos foram realizados pela 1ª Turma. Foram analisados pelos conselheiros três casos de ágio e quatro sobre compensação de impostos. Havia ainda um outro item na pauta, que trata de cobrança de multas em tributação de ágio. Mas o julgamento foi adiado para maio.

Como vem ocorrendo na Câmara Superior, o ponto central dos julgamentos foi o conhecimento dos recursos: se os paradigmas (decisões contrárias) apresentados eram válidos para que os casos fossem analisados. Isso acontece porque a última instância do Carf só julga em caso de divergência entre decisões das turmas baixas.

Em um dos julgados havia dois momentos de tributação de ágio decorrente da incorporação da InBev Holding Brasil. A empresa conseguiu derrubar um deles porque o recurso da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não foi conhecido nessa parte – com valor estimado em R$ 744 milhões (processo nº 16561.720063 /2016-36)

O montante foi indicado pela empresa em documento enviado à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e foi atualizado até dezembro de 2021. Não é possível saber qual o valor mantido.

Na outra parte, a Ambev foi derrotada. O recurso apresentado pela companhia não foi aceito e apenas pedido de redução das multas foi analisado. Esse parte do ágio já está em discussão na Justiça, com valor estimado em R$ 2,3 bilhões pela empresa.

Por maioria de votos, foi aceito o pedido de redução da multa qualificada (de 150%). A multa isolada (75%), porém, foi mantida, por meio do voto de qualidade – o desempate do presidente da turma. A empresa ainda pode recorrer à Justiça

Os outros dois casos de ágios julgados se referem à aquisição de participação societária na argentina Quilmes, em 2006. Para a Receita Federal, não teria ocorrido confusão patrimonial entre o real investidor e o investimento efetivamente adquirido com ágio (processos nº 16561.720025/2018-45 e nº 16561.720062/2018-53).

Os recursos da Ambev foram parcialmente conhecidos, por maioria de votos. No mérito, foram negados por voto de qualidade. Os conselheiros representantes dos contribuintes ficaram vencidos. Os recursos da PGFN sobre as multas não foram conhecidos – não tiveram o paradigma aceito.

Nos outros quatro julgados havia um tema novo na 1ª Turma: a tributação de compensação com impostos pagos no exterior. Por causa de dificuldades no conhecimento, apenas um aspecto do assunto foi julgado (processos nº 16692.720871/2017-99, nº 16692.720873/2017-88, nº 16692.720872/2017-33 e nº16692.720874/2017-22).

As empresas podem compensar no Brasil valores pagos de tributos no exterior. Há, porém, um limite, que é a proporção da tributação de IRPJ e CSLL sobre o lucro da empresa no exterior que é trazido para a matriz. Pela regra, não pode haver restituição se o valor que a empresa puder compensar superar o que deve ser pago no país – o que acontece se houver prejuízo no Brasil, por exemplo. Nesse caso, o valor poderá ser usado no futuro.

Nos casos, a Receita Federal questionou a adição, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL em 2015 e 2016, do lucro de controladas ou coligadas da Ambev no exterior, além do pagamento de imposto no exterior – parte foi feito por meio de compensação.

Após auditoria, a Receita Federal não reconheceu compensações feitas no exterior. Para o órgão, só o imposto efetivamente pago lá fora pode ser utilizado na apuração de IRPJ ou CSLL, dentro do limite da participação e do lucro reconhecido, sem compor saldo negativo.

Ao analisar a questão, porém, a 1ª Turma admitiu que a compensação de tributo no exterior gera crédito ao contribuinte. Uma das autuações fiscais tratava de encontro de contas realizado na Argentina.

Representante da Fazenda, a conselheira Edeli Pereira Bessa, afirmou que, desde a Delegacia Regional de Julgamento (DRJ), não foram analisados documentos que comprovariam a compensação. Por isso, votou para que o caso retorne à DRJ para análise do mérito. A decisão foi por seis votos a dois.

O valor dessa autuação era de R$ 1,9 bilhão, segundo informado pela empresa em documento enviado à Comissão de Valores Mobiliários (CVM). A maior parte do montante foi mantido, segundo apurou o Valor.

Em nota, a Ambev informa que não comenta casos em andamento. Ainda segundo a empresa, os valores indicados são fruto de discussões em que discorda da cobrança e são temas de discussões comuns a todas as grandes empresas brasileiras. “Considerando o porte da empresa e, ainda, por sermos uma das maiores pagadoras de impostos do país, é natural que, na soma, o valor em discussão seja expressivo”, diz na nota.

Fonte: Valor Econômico, 05/04/2023 – valor.globo.com

O entendimento praticamente encerra a discussão sobre essa tese na Justiça. Pelo menos um recurso apresentado para que o tema fosse analisado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) já foi rejeitado em 2021. Cabem apenas embargos de declaração, que é um recurso usado para pedir esclarecimentos ou apontar omissões no próprio STJ.

O tema foi julgado pela Corte em recurso repetitivo. Portanto, a decisão servirá de orientação para as instâncias inferiores fazendo com que processos sobre o assunto não cheguem mais na Corte (Tema 1160). Nos sistemas da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) constam 1781 processos sobre o assunto na Justiça federal e no STJ. O entendimento se aplica a todas as aplicações financeiras, o que inclui as operações de renda fixa, por exemplo.

A questão foi analisada por meio de cinco processos. Em um deles, a Fertilizantes Piratini alega que aplica no mercado financeiro valores significativos para ter rendimentos e evitar o efeito corrosivo da inflação sobre o patrimônio.

A empresa de fertilizantes defendeu que seria ilegal a exigência do IR e da CSLL calculados sobre a parcela correspondente à correção monetária (variação do IPCA) das aplicações financeiras. Ainda segundo a empresa, se trataria apenas de recomposição do próprio patrimônio corroído.

O advogado Rafael Nichele, do escritório que leva seu nome, representante da Fertilizantes Piratini, afirmou na sustentação oral que não há dúvida de que correção monetária não é remuneração de capital, apenas recomposição de patrimônio. “O que se discute é saber se a totalidade dessas receitas deve ser tributada pelo imposto de renda, ainda que não haja acréscimo patrimonial.”

Segundo o advogado, se for considerado que variação monetária sem acréscimo patrimonial deve ser tributada, há tributação de receita, que é base de cálculo do PIS e da Cofins e não do IR.

Decisão

O relator, ministro Mauro Campbell Marques, negou o pedido das empresas. Para ele, o contribuinte não teria direito à dedução da base de cálculo do IR e da CSLL de inflação e correção monetária, entre a data base e a data de vencimento do título. O rendimento é calculado a partir da diferença entre situação inicial e final, segundo o relator.

Como a correção monetária também é moeda não há como excluí-la do cálculo, segundo o relator. “O contribuinte também ganha com a correção monetária porque seu título foi por ela remunerado”, afirmou.

Para Campbell Marques, os rendimentos das aplicações financeiras incrementam o patrimônio do contribuinte, diferente do que ocorre nos valores mantidos depositados em conta sem rendimento. “Em uma economia desindexada, a correção monetária, pactuada ou não, é parte do rendimento da aplicação financeira”, afirmou.

O relator reconheceu a legalidade da tributação e sugeriu, como tese do recurso repetitivo, que o STJ adote o seguinte enunciado: “O IR e a CSLL incidem sobre a correção monetária das aplicações financeiras porquanto essas se caracterizam, legal e contabilmente, como receita bruta na condição de receitas financeiras componentes do lucro operacional”.

A ministra Regina Helena Costa afirmou que ficou vencida ao manifestar entendimento contrário sobre o tema, em julgamento realizado na 1ª Turma do STJ. Mas disse que passou a seguir a decisão dos colegas, mantendo a sua ressalva de ter posição pessoal divergente — apesar da ressalva, a decisão foi unânime.

Análise

De acordo com Nichele, havia jurisprudência favorável aos contribuintes no STJ, mas em decisões monocráticas. Em 2021, a 2ª Turma já decidia de forma contrária aos contribuintes e a 1ª Turma acompanhou o entendimento. Ainda segundo o advogado, o recurso apresentado no seu caso para tentar levar a discussão ao STF foi rejeitado pela Corte em 2021. Agora, Nichele pretende apresentar embargos de declaração ao STJ, recurso usado para pedir esclarecimentos ou apontar omissões.

“A decisão afeta todos os setores econômicos, tendo em vista as práticas de mercado, já de muitas décadas, e a dinâmica das empresas com suas finanças”, afirma Caio Cesar Nader Quintella, sócio do escritório Ogawa, Lazzerotti e Baraldi Advogados.

Haveria ainda um espaço para discussão, segundo Leandro Cabral, sócio do Velloza Advogados. Trata-se da parcela equivalente à correção monetária recebida pelas empresas no curso de suas atividades, não decorrente de aplicações financeiras, mas de alguma questão contratual, por exemplo. “Esse exemplo de recebimento de valor a título de correção monetária fora de aplicação financeira não entra nessa decisão”, afirma o tributarista.

Fonte: Valor Econômico, 08/03/2023 – valor.globo.com

O tema, considerado novidade na Turma, será analisado em quatro autuações fiscais recebidas pela empresa, uma delas no valor de R$ 1,9 bilhão. O julgamento foi suspenso por pedido de vista, sem manifestação de nenhum conselheiro sobre o mérito. O julgamento pode ser retomado em abril.

As empresas podem compensar no Brasil valores pagos de tributos no exterior. Há um limite para tanto, que é a proporção da tributação de IR e CSLL sobre o lucro da empresa no exterior que é trazido para a matriz.

Pela regra, não pode haver restituição se o valor que a empresa puder compensar superar o que deve ser pago no país (isso acontece se houver prejuízo no Brasil, por exemplo). Nesse caso, o valor poderá ser usado no futuro.

Não há discussão quanto a isso nos processos, mas a partir dessa regra surgiram duas dúvidas que deverão ser enfrentadas pela Câmara Superior nos casos da Ambev.

Ambev — Foto: Bloomberg

A primeira é se, para compensar os valores em ano futuro, a empresa precisa ter obtido lucro no exterior naquele ano para ser possível calcular o teto de valor a ser aproveitado ou se há um “passe livre” para uso do excedente.

O segundo ponto é sobre o procedimento – se para usar o saldo no exterior é necessário a declaração de compensação (Dcomp) ou se o procedimento é mais simples.

No caso, a Receita questionou a adição na base de cálculo do IRPJ e da CSLL em 2015 e 2016 do lucro de controlada/coligada da Ambev no exterior, e também o efetivo pagamento de imposto no exterior. Nos casos de 2016 parte do pagamento no exterior foi feito por meio de compensação.

Após auditoria, o Fisco não reconheceu o direito creditório pleiteado e não homologou as compensações declaradas.

Para a Receita, o imposto pago no exterior só pode ser utilizado na apuração de IRPJ ou CSLL a pagar, quando houver a adição de lucros de coligadas/controladas no exterior, dentro do limite da participação e do lucro reconhecido, sem compor saldo negativo.

O advogado da Ambev, Bruno Carramaschi, afirmou na sustentação oral que o entendimento da fiscalização vai gerar dupla tributação. Se a empresa não puder usar os valores nunca vai conseguir dar vazão a seus créditos, o que vai gerar dupla tributação, segundo o advogado.

“É possível sim a utilização antes da adição de novos lucros no exterior”, afirmou.

De acordo com o advogado, a Receita Federal já autorizou, por meio de instrução normativa, o uso de créditos em anos posteriores. Se não for possível compensar no mesmo ano por ausência de lucro real, isso pode ser feito em outro período. Se exigida a declaração de compensação (Dcomp) não seria viável a compensação, segundo o advogado.

Já a procuradora da Fazenda Livia da Silva Queiroz, afirmou na sustentação oral que o caso trata da possibilidade de IR pago no exterior se transformar em saldo negativo de IRPJ.

“O contribuinte pretende transformar o crédito no exterior em saldo negativo para ser utilizado livremente”, diz.

Segundo a procuradora, a legislação exige que o crédito a ser utilizado seja limitado ao correspondente tributo devido no Brasil. “Desde que devidamente controlados os créditos poderão ser utilizados. Não podem ser livremente utilizados no Brasil”.

Apesar de ter prejuízos fiscais, a Ambev é uma empresa superavitária há muitos anos, paga dividendos e consegue distribuir lucro, segundo a procuradora. Por isso, para ela, não há que se falar em bitributação, já que poderia haver uma estruturação da companhia dirigida a ter a base de cálculo de tributação sempre zerada.

O relator, conselheiro Gustavo Guimarães Fonseca, indicado pelos contribuintes, afirmou que foi acometido por “uma esquizofrenia qualquer” porque conheceu alguns paradigmas apresentados em alguns casos e em outros não, o que demandaria nova análise dos paradigmas.

Para um processo ser julgado pela Câmara Superior é necessário existir paradigma sobre o tema julgado em sentido diverso. A conselheira indicada pela Fazenda Edeli Pereira Bessa adiantou que pediria vista, o que suspendeu o julgamento.

Em um dos processos administrativos, sobre o ano de 2016, o valor cobrado pela Receita chega a R$ 1,9 bilhão, segundo a empresa informou em documento à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) (nº 16692.720871/2017-99).

Os valores das demais autuações não foram divulgados, apenas dos créditos. Em um deles, a empresa formalizou um crédito decorrente de saldo negativo de IRPJ apurado no ano calendário de 2015 no valor original de R$ 482 milhões (nº 16692.720872/2017-33). Os outros tratam de créditos de R$ 565,7 milhões (nº 16692.720874/2017-22) e R$ 552,6 milhões (nº 16692.720873/2017-88).

Fonte: Valor Econômico, 08/03/2023 – valor.globo.com

Trata-se da Solução de Consulta nº 36, emitida neste mês pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit). Afeta as companhias que recolhem os tributos federais pelo regime do lucro presumido. São todas aquelas com faturamento de até R$ 78 milhões por ano, que, segundo especialistas, representam a maioria do setor.

Essa nova norma vem na esteira de um julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) de 2021, em que os ministros alteraram jurisprudência de mais de duas décadas. Estabeleceram que tanto o software de prateleira como o fornecido por encomenda devem ser tratados como prestação de serviço e tributados pelo ISS, o imposto municipal.

Até então, essa orientação valia somente para o software sob encomenda. O “de prateleira”, comercializado em larga escala, era tratado como mercadoria e tributado pelo ICMS, o imposto estadual.

O que a Receita está fazendo agora, com a Solução de Consulta nº 36, é uma adequação das suas normas com base nessa nova jurisprudência do STF. Antes, cada software tinha uma classificação para fins de Imposto de Renda e CSLL. Um era mercadoria, o outro serviço. Agora, ambos são considerados serviço.

Essa reação era esperada, de certa forma, pelo mercado. “Surpreendente seria se, mesmo após a decisão do STF, a Receita Federal entendesse que o licenciamento de uso de software pode ser serviço para fins de ISS e mercadoria para fins de IRPJ”, diz o advogado Carlos Eduardo Navarro, sócio do escritório Galvão Villani, Navarro, Zangiácomo e Bardella.

Só que essa diferença de classificação – serviço ou mercadoria – tem impacto direto no caixa das empresas e, consequentemente, afetará os preços dos produtos para os consumidores finais.

As empresas que estão no regime do lucro presumido fazem a apuração do IRPJ e da CSLL de forma simplificada. Aplicam um percentual previsto em lei sobre o faturamento bruto e o resultado – chamado de lucro presumido – serve de base para a incidência dos dois tributos.

Esse percentual que define os valores que serão tributados varia conforme os setores. O comércio aplica 8% para calcular o IRPJ e 12% para calcular a CSLL. Já para prestadores de serviços o percentual é de 32% para IRPJ e CSLL.

Em outras palavras: quem até agora utilizava os percentuais de 8% e 12% será obrigado a aplicar 32%, ampliando, portanto, a base de cálculo dos tributos federais.

O advogado Rodrigo Schwartz Holanda, sócio do escritório Menezes Niebuhr, criou o exemplo hipotético de uma empresa com faturamento de R$ 1 milhão.

Pelo cálculo antigo, essa empresa aplicaria o percentual de 8% sobre o faturamento de R$ 1 milhão e chegaria em uma base de cálculo de R$ 80 mil para fins de Imposto de Renda. Esses R$ 80 mil seriam oferecidos à tributação.

O IRPJ tem alíquota de 15% para valores de até R$ 20 mil e um adicional de 10% – chegando a 25%, portanto – para valores que ultrapassam esse limite. Aplicando essas alíquotas ao exemplo acima – R$ 80 mil -, a empresa teria que pagar ao governo, em imposto, R$ 18 mil.

Já para calcular a CSLL, teria que aplicar o percentual de 12% para encontrar a base de cálculo e sobre esse valor – no exemplo, R$ 120 mil – incidiria a tributação. A CSLL tem alíquota de 9%. Somando o que essa empresa teria que pagar em IRPJ e CSLL juntos, calcula o advogado, a conta total fecharia em R$ 28,8 mil.

Já no novo formato, aplicando o percentual de 32% para chegar à base de cálculo dos dois tributos, diz Rodrigo Schwartz Holanda, os valores a pagar à União sobem para R$ 106,8 mil.

A empresa sai de uma alíquota efetiva – sobre o total do seu faturamento bruto – de 2,88% para 10,68%. “Estamos falando de um tema muito relevante para o setor. A carga tributária vai triplicar”, frisa o advogado.

Essa solução de consulta, além disso, pode abrir porta para outras mudanças na tributação do software. Maria Lucia de Moraes Luiz, do escritório Bastos-Tigre, Coelho da Rocha, Lopes e Freitas, cita o caso do PIS e da Cofins-Importação.

Esses tributos são cobrados em duas situações: na importação de bens, com a entrada do bem no território nacional; ou na importação de serviços, com o pagamento, crédito, entrega ou a remessa de valores ao exterior.

No caso do software não existe a “entrada física” dos bens estrangeiros no território nacional. Por esse motivo, a Receita Federal, considerando o software de prateleira como mercadoria, interpreta que não há incidência de PIS e Cofins-Importação. Esse é o entendimento que está valendo hoje.

Se mudar de entendimento – e passar a tratar o software como serviço nessas situações – o jogo vira. Como serviço, basta que haja pagamento pelos serviços prestados, a um residente no exterior, para atrair a incidência da tributação. A alíquota, nesses casos, é de 9,25%.

“A tendência é que passe a incidir. São situações correlatas”, afirma a advogada Maria Lucia de Moraes Luiz.

Daniel Franco Clarke e Letícia Rodrigues Sugahara, do escritório Mannrich e Vasconcelos, destacam, por outro lado, que há situações em que as empresas poderão se beneficiar. Citam como exemplo as remessas ao exterior pelo licenciamento ou cessão de direito de uso de software.

Pela regra atual, os pagamentos feitos pelas empresas brasileiras a companhias no exterior são tratados como royalties e há Imposto de Renda Retido na Fonte – alíquota de 15%.

Sendo serviço e não mais mercadoria, eles dizem, essas operações passariam a ser enquadradas no artigo 7º dos tratados internacionais. Esse dispositivo consta na maioria dos acordos firmados pelo Brasil para evitar bitributação e diz, em geral, que não pode haver retenção de tributo no Brasil quando se trata de prestação de serviço.

É possível ainda, segundo os advogados do Mannrich e Vasconcelos, que essa mudança de classificação das operações envolvendo software também beneficie as empresas que têm o direito de tomar crédito de PIS e Cofins – pelo regime não cumulativo.

Eles dizem que a Receita Federal, hoje em dia, não aceita a caracterização do pagamento de royalties como insumo. Entende não existir previsão legal. As leis do PIS e da Cofins estabelecem que bens ou serviços utilizados como insumos dão direito a crédito e a interpretação do Fisco é de que royalties não são bens nem serviços.

“Mas a partir do momento em que a Receita Federal passa a entender que o licenciamento e a cessão do direito de uso são serviços, os dispêndios com os programas de computador não poderiam ser creditáveis?”, questiona Clarke.

Todas essas nuances devem gerar judicialização. Advogados preveem duas frentes: uma de contribuintes que vão tentar aplicar o novo entendimento para situações que possam lhes favorecer e outra de contribuintes contra a mudança promovida pela Receita Federal por meio da Solução de Consulta nº 36, que aumentou a carga tributária.

Esse segundo grupo, no entanto, contra a mudança, deve enfrentar dificuldade de emplacar o seu posicionamento. “O STF fez uma longa digressão sobre como os softwares evoluíram e teriam deixado de ser meros produtos padronizados. O próprio STF, além disso, vem evoluindo na compreensão do que seria serviço, deixando de haver a velha e exclusiva figura da obrigação de fazer. A Receita Federal aproveitou bem essa fundamentação”, diz Matheus Bueno, do Bueno Tax Lawyers.

Fonte: Valor Econômico, 27/02/2023 – valor.globo.com

Nesse caso, o Supremo afastou a incidência de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL. No STJ, porém, há posicionamento desfavorável aos contribuintes, em recurso repetitivo envolvendo, ao mesmo tempo, depósito judicial e repetição de indébito.

Mas as empresas esperam virar o jogo. Há possibilidade de o STJ rever esse julgamento com a recente decisão do Supremo e retomar posicionamento anterior.

Em 2007, a 1ª Seção decidiu contra a tributação. Os ministros entenderam que a Selic tem duas funções: recompor o poder de compra, que seria o fator inflacionário, e funcionar como juros moratórios, como uma indenização à empresa por não ter disponíveis os recursos no período (REsp 436302).

Porém, anos depois, em 2013, a mesma 1ª Seção permitiu a tributação, em recurso repetitivo. Os ministros consideraram que os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais têm natureza remuneratória. E que nos casos de repetição de indébito, a Selic seria aplicada como juro de mora e entraria na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (REsp 1138695).

As esperanças foram renovadas depois de o ministro Jorge Mussi, em decisão de 15 de junho, determinar que esse caso julgado como repetitivo volte à 2ª Turma para “eventual juízo de retratação”. Ele levou em consideração o precedente do Supremo sobre repetição de indébito.

Para tributaristas, o julgamento sobre a repetição de indébito já abarcaria os depósitos judiciais. Por meio de embargos de declaração, porém, os ministros do STF esclareceram que o caso tratava apenas da repetição de indébito (RE 1063187).

O relator dos embargos, ministro Dias Toffoli, afirma no recurso que “desborda desse tema definir a natureza jurídica dos juros relativos aos depósitos judiciais ou dos juros avençados em contratos entre particulares”.

Existem mais de cem processos sobre a tributação da Selic incidente sobre os depósitos judiciais em tramitação no Supremo. Os ministros analisaram se haveria repercussão geral por meio de recurso apresentado pela Zzsap Indústria e Comércio de Calçados contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), com sede em Porto Alegre.

Para a relatora, ministra Rosa Weber, a discussão é infraconstitucional e, portanto, a tese não deve ser julgada pelo STF. A maioria dos ministros votou no mesmo sentido. Apenas o ministro André Mendonça não se manifestou (RE 1405416).

Não há previsão legal expressa para essa tributação. Os contribuintes entendem a Selic como mera correção de valores pagos indevidamente, seja por meio de depósito judicial ou diretamente à União. Já a Receita Federal interpreta que a aplicação da Selic gera acréscimo de capital e, por esse motivo, deve ser tributada. Para o órgão, seriam receitas financeiras que se destinam a remunerar o capital, como qualquer outra aplicação financeira.

Ricardo Cosentino, sócio do escritório Mattos Filho, entende que a análise da incidência de IRPJ e CSLL sobre juros de mora incidentes sobre o levantamento dos depósitos judiciais deveria alcançar as mesmas conclusões jurídicas do caso sobre repetição de indébito, tanto com relação à existência de repercussão geral quanto com relação à sua natureza jurídica.

Nina Pencak, sócia do Mannrich e Vasconcelos Advogados, que representou a Confederação Nacional de Saúde (CNSaúde) no pedido de ingresso como parte interessada (amicus curiae) no caso, diz que o não reconhecimento de repercussão geral é “incoerente” com a tese julgada antes.

“O tema é idêntico”, afirma a advogada. Ela destaca que a repetição de indébito é similar ao depósito judicial, pois os valores depositados só são corrigidos pela Selic e levantados se o contribuinte estiver diante de cobrança de tributo ilegal e inconstitucional.

“Estamos tratando da incidência dos mesmos tributos sobre a Selic. As normas discutidas nos processos eram as mesmas”, diz Breno Vasconcelos, sócio do mesmo escritório. De acordo com ele, o STJ poderia aplicar as razões de decidir do precedente do STF sobre repetição de indébito no caso de depósitos judiciais, mas também pode optar por manter a decisão de 2013 em repetitivo.

Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirma que a tese definida no Tema 962 de repercussão geral não se aplica à discussão referente ao IRPJ/CSLL sobre os depósitos, como já bem definido pelo acórdão que julgou os embargos de declaração no RE 1063187. “Tendo em vista a natureza de frutos civis da Selic obtida no levantamento dos depósitos (remuneração de capital), trata-se de tema infraconstitucional, que, inclusive, já foi profundamente analisado e pacificado no Superior Tribunal de Justiça, favoravelmente à incidência do IRPJ e da CSLL”, diz.

Fonte: Valor Econômico, 20/12/2022 – valor.globo.com

Esse julgamento era bastante aguardado pelo mercado. O STJ havia decidido sobre o tema, de forma colegiada, uma única vez: em 2009. Os ministros se posicionaram a favor das deduções, naquela ocasião, e o entendimento vinha sendo aplicado, desde lá, em decisões monocráticas.

A preocupação era de que, agora, com esse novo julgamento pudesse haver mudança de jurisprudência na Corte – o que não aconteceu. A decisão para manter o entendimento foi proferida pela 2ª Turma na sessão de terça-feira. O placar fechou em 4 a 1.

Os juros sobre capital próprio, na prática, funcionam como uma forma de distribuição de lucros alternativa aos dividendos. Mas, conceitualmente, são os juros com os quais as empresas remuneram os seus sócios por terem investido capital. É como se o dinheiro aplicado na companhia fosse um empréstimo.

Esse mecanismo foi instituído pelo artigo 9º da Lei nº 9.249/1995 e não é obrigatório. Para as empresas, no entanto, pode ser uma forma de incentivar investimentos e, ao mesmo tempo, reduzir carga tributária.

O acionista que recebe os valores tem desconto de imposto, na fonte, de 15%. Já a empresa que distribui lança esse dinheiro como despesa e pode deduzir da base de cálculo do Imposto de Renda e da CSLL.

“Foi criado para evitar o endividamento excessivo das empresas. Esse instrumento coloca o financiamento com capital do próprio sócio em pé de igualdade, sob a ótica fiscal, com o financiamento por terceiros”, contextualiza o advogado Vinícius Jucá, do escritório Lefosse.

Quando a empresa distribui JCP e desconta esses valores da base de cálculo do imposto referente ao mesmo ano não há qualquer discussão. O problema ocorre quando as empresas “atrasam” e os pagamentos são feitos de forma retroativa – calculando juros sobre capital próprio de anos passados.

A Receita Federal entende que as deduções não são possíveis nesse formato. Há posição expressa em instrução normativa publicada em 1996 de que as deduções de JCP têm que respeitar o “regime de competência”. Posição do Fisco nesse mesmo sentido também foi publicada por meio de solução de consulta, a nº 329, de 2014.

Os ministros da 2ª Turma analisaram esse tema por meio de dois recursos apresentados pela Fazenda Nacional contra decisões do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), com sede em São Paulo (REsp 1955120 e REsp 1946363).

Um desses processos envolve o Banco Safra e o outro a Luizacred. As discussões se iniciaram na sessão do dia 8 deste mês e foram suspensas, naquela ocasião, por pedido de vista do ministro Herman Benjamin. Foi ele quem, na terça-feira, reabriu o julgamento.

O ministro Benjamin, ao fazer a leitura do seu voto, revelou informações sobre o caso envolvendo a Luizacred. A empresa efetuou o pagamento de cerca de R$ 12 milhões aos seus acionistas, a título de JCP, no ano de 2006, e incluiu valores referentes aos exercícios de 2001 a 2005.

A empresa descontou todo o valor do cálculo do IRPJ e da CSLL, mas a Receita Federal reconheceu somente a parcela referente ao ano de competência dos tributos: R$ 3,1 milhões. E aplicou o auto de infração.

Representante da Luizacred nesse caso, o advogado Ricardo Krakowiak, argumentou aos ministros, durante o julgamento, que a Lei nº 9.249, de 1995, que instituiu o mecanismo, não impõe limite temporal algum.

Ele frisou que a legislação traz apenas o limite quantitativo dos juros que podem ser pagos – a TJLP -, incidente sobre as contas do patrimônio líquido de cada ano. E, além disso, estabelece uma condição para os pagamentos: o valor dos juros sobre capital próprio não pode exceder 50% dos lucros.

“O objetivo da norma é estimular a capitalização das empresas em lugar de elas pegarem recursos mediante empréstimo. Quanto mais tempo a empresa permanecer capitalizada antes de pagar os juros, melhor. Obrigar a fazer os pagamentos ano a ano para ter direito à dedutibilidade seria o mesmo que ela continuasse pegando dinheiro no mercado. Objetivo oposto ao da norma”, disse o advogado.

Dois ministros proferiram votos na sessão do dia 8. O relator dos dois recursos na turma, Francisco Falcão, e Humberto Martins – ambos a favor das deduções.

Falcão considerou que o tema estava “pacificado” na Corte. Ele citou decisões monocráticas, a favor da deduções, tanto de ministros da 2ª Turma como também de integrantes da 1ª Turma, as únicas responsáveis por julgar questões tributárias no STJ.

“Diferentemente do alegado pela Fazenda Nacional, a lei determina textualmente que a pessoa jurídica pode deduzir os juros sobre capital próprio do lucro real e resultado ajustado no momento do pagamento aos seus sócios acionistas”, afirmou.

O ministro Herman Benjamin, que reabriu as discussões na terça-feira, divergiu. Para ele, não poderiam ser permitidas deduções referentes a períodos passados. “Todas as operações societárias que repercutem nas contas do patrimônio líquido devem ser registradas anualmente, segundo as regras contábeis. Não é registrar quando quer. Porque isso inviabiliza a ação do Fisco”, frisou ao proferir o seu voto.

Ele foi o único, no entanto, a entender dessa forma. Os ministros que votaram na sequência, Mauro Campbell e Assusete Magalhães, acompanharam o relator.

Assusete enfatizou, em seu voto, que o impacto contábil da deliberação do pagamento de JCP recai “única e exclusivamente” no exercício em que houve a opção de creditar ou pagar os valores aos sócios. “Corresponde à despesa do exercício da deliberação, embora adote no cálculo elementos de contas de resultado e patrimônio líquido de exercícios pretéritos.”

Advogados que acompanham o tema exaltaram o voto da ministra. Foi tratado como “extremamente esclarecedor”. “Ela foi diretamente no ponto modal. A despesa fiscal nasce e deve ser registrada no exercício em que há deliberação social para o pagamento de JCP. Por isso, a distribuição acumulada é absolutamente compatível com o regime de competência”, observa Felipe Salomon, do escritório Levy e Salomão.

Representante do Banco Safra nesse caso, Leonardo Andrade, do escritório ALS Advogados, diz que o resultado preserva a segurança jurídica. “Há mais de dez anos já existia um precendente do próprio STJ nesse sentido, que moldou a jurisprudência tanto dos juízos de primeira instância quanto dos tribunais federais e essa jurisprudência acabou sendo seguida pelas empresas, que se sentiram seguras para adotar esse procedimento”, disse ao Valor.

Fonte: Valor Econômico, 24/11/2022 – valor.globo.com