O Fisco passou a adotar a posição de que não gera crédito de PIS e Cofins o valor do IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor, inclusive nos casos em que o imposto não for recuperável.

O problema maior desse novo posicionamento, segundo advogados, é em relação ao montante do IPI que o contribuinte não consegue recuperar. O fornecedor recolhe o imposto e destaca na nota fiscal, mas a empresa que compra o produto não consegue tomar créditos dele por não ser contribuinte do imposto.

O questionamento agora levado ao Judiciário é que a nova restrição do Fisco veio por meio de instrução normativa, sem que exista lei nesse mesmo sentido. Na prática, afirmam advogados, o entendimento acarreta em redução do crédito apurado e, consequentemente, aumento dos tributos a pagar.

“A pretexto de consolidar as normas referentes às referidas contribuições sociais, a instrução normativa introduziu uma restrição não prevista em lei”, diz Bruno Ventura, sócio do Bichara Advogados, que representa o contribuinte na ação.

Empresas de telecomunicações, mineradoras e aquelas não equiparadas a industriais são as mais impactadas pela discussão, de acordo com Ventura.

Até então, destaca o advogado, a Receita reconhecia expressamente o direito de aproveitamento dos créditos do IPI na apuração do PIS e da Cofins, na Instrução Normativa nº 1.919, de 2021, e na Solução de Consulta nº 579, de 2017, editada pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) e que vincula os auditores fiscais do país.

Na decisão liminar proferida na quarta-feira, o juiz Hong Kou Hen, da 8ª Vara Cível Federal de São Paulo, autorizou o contribuinte a aproveitar na apuração dos créditos o IPI oriundo da aquisição de insumos e bens, desde que esse imposto não seja passível de recuperação.

O magistrado fundamenta que o novo entendimento adotado na IN 2.121 contraria orientação anterior da própria Receita Federal. “A radical mudança de entendimento não foi precedida de qualquer alteração ou inovação legislativa, portanto, justificativa legal não existe para a restrição imposta pela Receita Federal”, afirma. Cabe recurso (processo nº 5012622-34.2023.4.03.6100).

Além disso, diz o magistrado, a nova orientação vai contra a definição de custo de aquisição previsto no Regulamento do Imposto de Renda. O artigo 301 da norma estabelece que os impostos recuperáveis por meio de créditos na escrita fiscal não integram o custo de aquisição.

“Portanto, tratando-se de tributo não recuperável, o seu respectivo valor deve ser considerado como custo de aquisição para todos os efeitos legais”, afirma.

A advogada Florence Haret, sócia do escritório NHM Advogados, diz que os processos sobre o assunto estão começando a ser protocolados. E que o Judiciário é o caminho para as empresas que buscam segurança jurídica em meio a essa disputa.

Ela lembra, contudo, que a instrução normativa está valendo e é de cumprimento obrigatório pelos fiscais da Receita.

“A liminar tem caráter de decisão precária, ou seja, revogável a qualquer tempo. Assim, num perfil mais conservador, a recomendação é que sejam cumpridos os requisitos da Instrução Normativa 2.121/2022 até que o cenário jurídico e processual da causa ganhe contornos mais precisos e certos, com uma decisão transitada em julgado”, afirma a advogada.

Em nota ao Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que vai recorrer da decisão. Afirma que em outros dois casos julgados anteriormente, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região reconheceu a legalidade da Instrução Normativa RFB 2.21/2022 (processos nº 5010010-90.2023.4.03.0000 e nº 5006583-85.2023.4.03.0000).

Segundo a procuradoria, o Decreto-Lei 1.598/1977, ao estabelecer a receita bruta para fins de incidência do PIS e da Cofins expressamente exclui os tributos não recuperáveis cobrados, destacadamente, do comprador dos bens ou pelo prestador de serviços. “Logo, os valores relacionados ao IPI não recuperável não compõem a base de cálculo do PIS/COFINS e, portanto, não há direito ao seu creditamento, conforme estabelece o art. 3º, § 2º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003”.

Ainda de acordo com o órgão, a Constituição Federal, ao prever o sistema não cumulativo de cobrança do PIS/COFINS, deu prerrogativa ao legislador para estabelecer os critérios de sua incidência. A PGFN destaca que o Supremo Tribunal Federal decidiu dessa maneira no Tema 756. “Ou seja, o contribuinte somente tem direito ao creditamento nos limites impostos pela lei, sendo plenamente válida a restrição a determinadas hipóteses de despesas para fins de creditamento, ou mesmo a revogação de hipótese de creditamento antes legalmente prevista”, afirma.

Fonte: Valor Econômico, 05/05/2023 – valor.globo.com

O julgamento foi realizado pela 1ª Seção — que dá a última palavra em direito tributário no STJ. Foi analisada ação rescisória ajuizada para reverter decisões que dispensam contribuintes catarinenses de recolher IPI na revenda de importados.

A ação rescisória foi movida contra o Sindicato das Empresas de Comércio Exterior do Estado de Santa Catarina (AR 6015). A entidade obteve, em abril de 2015, uma decisão definitiva para que os seus filiados não precisassem pagar o tributo. O processo da Fazenda Nacional tem como base decisão posterior do Supremo em sentido contrário.

O impacto é alto. Segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), apenas seis pedidos de expedição de precatórios apresentados à Justiça por empresas filiadas ao sindicato superaram R$ 3,6 bilhões. O órgão passou a buscar a reversão dos processos com o trânsito em julgado depois do prazo de um ano e meio em que o entendimento foi favorável aos contribuintes.

A discussão no STJ tomou corpo antes de o Supremo formar maioria, na semana passada, pela quebra de decisões judiciais definitivas quando há mudança de jurisprudência. Com o julgamento do STF, o contribuinte que discutiu a cobrança de um tributo na Justiça e teve a ação encerrada a seu favor vai perder esse direito se, no futuro, a Corte analisar novamente o tema e decidir que a cobrança é devida.

A maioria dos ministros do Supremo votou pela quebra. Vale a partir da reversão da jurisprudência pela Corte, respeitadas as anterioridades anual e nonagesimal (de 90 dias).

No STJ, estava em discussão o uso da chamada ação rescisória para reabrir processos já encerrados (transitados em julgado) quando há mudança de jurisprudência. O pedido foi aceito depois de diversos ministros citarem o entendimento do Supremo sobre o tema.

O relator da ação, ministro Gurgel de Faria, foi um deles. Ele votou para que a rescisória fosse conhecida. Sobre a tese do IPI, afirmou que há precedentes tanto do STJ, de 2015, quando do STF, de 2020, no sentido de que é possível a dupla incidência de IPI em operações realizadas pelo importador, tanto no desembaraço do bem industrializado como na saída do bem do importador para revenda no mercado interno.

Gurgel destacou que, seguindo entendimento do STF, aplicaria como marco para reversão da decisão anterior a data do julgamento da repercussão geral. “Seria o julgamento do Supremo ou do STJ? Como o Supremo entendeu que é assunto constitucional, a última palavra é do Supremo”, disse ele, considerando que nessa tese especificamente existem precedentes das duas Cortes no mesmo sentido, julgados em datas diferentes.

“Não há como não votar acompanhando o relator considerando o precedente de eficácia vinculante no mérito”, afirmou a ministra Regina Helena Costa. Ela ficou vencida quanto ao conhecimento — um grupo de ministros entendia que não caberia ação rescisória nesse caso e nem seria mais necessária depois da decisão do Supremo. Além dela, adotaram esse posicionamento os ministros Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães.

Para Regina Helena Costa, “a cessação dos efeitos (de uma decisão) se dará automaticamente com a fixação de tese contrária pelo STF”. Ainda segundo a ministra, a partir do entendimento do STF deverá ocorrer uma redução no número de rescisórias, que não serão mais necessárias. Ela reforçou que a coisa julgada individual é válida até a definição de tese pelo STF, sem precisar de uma ação para desconstituí-la.

Apesar da divergência quanto ao conhecimento da ação — possibilidade dessa reversão ser feita por meio de ação rescisória — a decisão do STJ foi unânime para aceitar o pedido da Fazenda Nacional no caso, pela aplicação da jurisprudência atual do STF sobre a tese do IPI.

Fonte: Valor Econômico, 08/02/2023 – valor.globo.com

Essa decisão foi proferida pela 1ª Seção, em caráter liminar, durante julgamento de um tema mais amplo e que – quando concluído – poderá servir como precedente e influenciar o julgamento de outros casos no STJ e nas instâncias inferiores. Trata sobre o uso da chamada ação rescisória para reabrir processos já encerrados (transitados em julgado) quando há mudança de jurisprudência.

Os ministros julgam, nesse caso, uma ação rescisória movida pela Fazenda Nacional contra o Sindicato das Empresa de Comércio Exterior do Estado de Santa Catarina (AR 6015). A entidade obteve, em abril de 2015, uma decisão definitiva para que os seus filiados não precisem recolher o IPI na revenda.

Empresas beneficiadas, além de deixar de pagar o IPI, passaram a pleitear a devolução de valores que já haviam sido repassados à União – por meio de precatório ou compensação. A liminar do STJ, concedida ontem, trava essas devoluções.

O impacto é alto. Segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), apenas seis pedidos de expedição de precatórios recentemente apresentados à Justiça por empresas filiadas ao sindicato superaram R$ 3,6 bilhões.

“Por ser um processo coletivo, de um sindicato, alcança todas as importadoras do Estado de Santa Catarina. Há, inclusive, empresas de outras regiões que abriram filiais no Estado para se beneficiar”, diz a procuradora Amanda Geracy, enfatizando que essas informações constaram no pedido de liminar.

Havia a expectativa de que a discussão mais ampla, sobre o uso das ações rescisórias, fosse solucionada ontem na 1ª Seção. O tema foi incluído na pauta, mas os ministros acabaram declinando do julgamento por solicitação da ministra Assusete Magalhães, que pediu mais tempo para estudar os votos dos colegas.

Esse tema começou a ser julgado em outubro de 2021 e esteve na pauta também em março. O placar parcial é de 2 a 1 para permitir o uso das ações rescisórias. Os dois votos favoráveis tratam especificamente sobre ações coletivas.

Essa diferenciação entre ações coletivas e individuais nunca foi feita antes. O ministro Gurgel de Faria, relator do caso, foi quem levantou a possibilidade. Ele considerou que a manutenção de decisões coletivas pode confrontar com os princípios da isonomia e da livre concorrência.

O ministro Francisco Falcão está acompanhando o entendimento. Já Mauro Campbell Marques tem posicionamento radicalmente contra.

A conclusão ainda depende dos votos de outros seis ministros. Eles afirmaram, na sessão de ontem, que o tema será incluído na pauta da primeira sessão do colegiado em 2023, o que ocorrerá no mês de fevereiro.

Em razão do adiamento das discussões, o relator decidiu colocar em julgamento o pedido de tutela provisória apresentado pela PGFN para suspender os efeitos da decisão definitiva do sindicato até a conclusão do julgamento. Daí a liminar. O placar fechou em 5 a 2 para atender o pedido.

Em seu voto, Gurgel de Faria deu ênfase às discussões que estão ocorrendo no Supremo Tribunal Federal (STF). Os ministros começaram a julgar no Plenário Virtual, no mês passado, se decisões definitivas que favorecem os contribuintes perdem o efeito, de forma imediata e automática, quando há mudança de jurisprudência.

Essa discussão é bem mais ampla. No STJ se discute a possibilidade de a Fazenda Nacional apresentar ação rescisória e, por meio desse instrumento, desconstituir uma decisão definitiva. Já no STF, a rescisória sequer seria necessária.

Chegou a ter maioria de votos nesse sentido no Plenário Virtual, mas o ministro Edson Fachin apresentou pedido de destaque. Com isso, o julgamento foi interrompido e transferido para o presencial. As discussões, quando retomadas, terão placar novamente zerado.

Pela decisão que estava se desenhando no STF, o contribuinte que discutiu a cobrança na Justiça e teve a ação encerrada (sem mais possibilidade de recurso) a seu favor – autorizando a deixar de pagar – perderia esse direito se, tempos depois, a Corte julgar o tema, com repercussão geral ou por meio de ação direta de constitucionalidade, e decidir que a cobrança é devida.

“Isso porque, na linha do voto do ministro Luís Roberto Barroso, relator do Tema 885, os precedentes qualificados produzem norma jurídica nova com efeitos a partir da ata de publicação do julgamento”, frisou Gurgel de Faria em seu voto. As decisões sobre a cobrança de IPI na revenda de importados podem ser afetadas por esse julgamento do STF.

Quando o sindicato de Santa Catarina obteve a decisão definitiva que dispensou as suas filiadas de recolher IPI na revenda de importados, a jurisprudência estava oscilante.

Até maio de 2014, o STJ tinha entendimento consolidado pela incidência do imposto em duas etapas: no desembaraço aduaneiro, quando o importador recebe o produto que foi fabricado fora do país, e também no momento em que ele revende para o mercado brasileiro. Esse formato era o defendido pela Fazenda.

Em julgamento da 1ª Seção em maio de 2014, porém, houve uma mudança de posição. Os ministros decidiram que os importadores deveriam recolher IPI somente na etapa do desembaraço aduaneiro – como defendiam os contribuintes.

Só que esse entendimento durou somente até dezembro de 2015, quando a mesma 1ª Seção voltou atrás e, em caráter repetitivo, decidiu pela tributação nas duas etapas. O Supremo Tribunal Federal, em 2020, também validou a cobrança.

A PGFN tenta, desde então, reverter ações com o trânsito em julgado. A argumentação aos ministros é de que as decisões proferidas em favor de alguns contribuintes – antes do repetitivo – têm potencial de provocar desequilíbrio no mercado.

O STJ, até aqui, no entanto, sequer conhecia das ações rescisórias. Aplicava aos casos a Súmula nº 343 do STF. O texto diz que essa ação não pode ser utilizada quando a decisão que se pretende modificar estiver baseada em uma lei com interpretações divergentes nos tribunais.

O entendimento do ministro Gurgel contra a aplicação dessa súmula para as decisões coletivas, portanto, se prevalecer, será totalmente inédito na Corte.

Representante do sindicato de Santa Catarina, o advogado Daniel Szelbracikowski, da advocacia Dias de Souza, diz que a Seção ainda está debatendo o conhecimento da ação rescisória. “Entendemos que a relativização da Súmula 343 implicaria inesperada ruptura do quadro legal e jurisprudencial vigente e não evitaria desequilíbrios concorrenciais.”

O efeito poderia, inclusive, ser contrário, ele diz, causando desequilíbrio. “Pois já existem inúmeros contribuintes que obtiveram decisões definitivas idênticas, 27 delas mantidas em ações rescisórias inadmitidas pelo STJ”, afirma. Ele entende, além disso, que se deve respeitar a “competência exclusiva do STF para decidir sobre a eficácia da coisa julgada”.

Fonte: Valor Econômico, 15/12/2022 – valor.globo.com