O julgamento foi iniciado na sexta-feira no plenário virtual. Deve ser concluído na segunda-feira (24), a não ser que algum ministro peça vista ou peça destaque, o que deslocaria a análise para o plenário físico (RE 882.461, Tema 816).

No recurso, os ministros também analisam um conflito entre Estados e municípios sobre se pode ser cobrado o ICMS ou o ISS sobre operações de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante e quando essa operação for etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria.

Sobre a multa de mora, o relator, ministro Dias Toffoli, entendeu que deve haver um limite. E estabeleceu, no voto, uma uniformização diante da ausência de uma lei complementar federal nesse sentido. Propôs que multas moratórias instituídas pela União, pelos Estados, Distrito Federal e pelos municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário.

Segundo o ministro, há um cenário de “enorme discrepância de tratamento” da multa moratória pelas diversas unidades da federação. “Já houve caso em que foi aplicada multa tida como moratória de incríveis 150% ou 100%. Em outros, se viram multas que teriam a mesma natureza nos patamares de 60%, 50%, 40% e 30%”, disse ele, fundamentando a necessidade de uniformização.

Ainda de acordo com a proposta do ministro, as variações temporais para aplicação da multa – por dia ou mês de atraso – podem ficar a cargo de cada lei.

O teto de 20% sobre o valor do débito, acrescentou, está em linha com julgamento do Supremo que, em 2011, estabeleceu serem constitucionais e não confiscatórias as multas moratórias de 20% do valor do débito (RE 582461, Tema 214).

“Há, nesse caso, juízo de certeza de que as multas moratórias fixadas até esse percentual são razoáveis, sendo oneroso o suficiente para punir aquele que, simplesmente, deixa de pagar tributo no tempo devido”, afirmou.

Para a advogada Nina Pancak, da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), entidade que atua como amicus curiae no processo, havia dúvida se esse precedente de 2011 fixava um teto para a aplicação da penalidade. “As turmas do STF vinham sinalizando positivamente nesse sentido, mas agora, com o voto do relator, isso fica claro”, diz.

Caso

A discussão chegou ao Supremo a partir de um recurso da ArcelorMittal Brasil. A empresa foi penalizada pelo município de Contagem a pagar multa de 30% sobre o ISS supostamente devido e não recolhido no prazo.

A indústria defende no processo que o correto seria recolher o ICMS sobre a industrialização por encomenda, tema que também está sob julgamento na Corte.

Sérgio Santana Silva, do Colégio Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e do DF, que atua como amicus curiae no processo, defendeu, em sustentação oral aos ministros, que uma multa pouco superior aos 20% não teria efeito confiscatório. “A questão é colocar balizas que não podem ser tão ínfima que não reprimam o comportamento inadimplente, mas também não tão sufocante tenha efeito confiscatório”, disse.

ICMS ou ISS

O ministro Toffoli acatou pedido das indústrias na disputa sobre o conflito de competência entre Estados e municípios para tributar operações de industrialização por encomenda quando esta for etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria. Nesses casos, apontou o relator, deve incidir o ICMS.

Para o relator, é inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização. Esse item prevê a tributação pelo ISS sobre, por exemplo, restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, corte e polimento.

No caso, o município de Contagem havia exigido o ISS sobre operação da ArcelorMittal. A empresa explica no processo que os produtores de aço, contratantes, remetem os produtos em estado bruto a ela, que, após cortá-los transversal e longitudinalmente, devolve-os aos produtores.

O advogado Valter Lobato, que representa a companhia no julgamento, defendeu a incidência do ICMS inclusive para manter a neutralidade do tributo que não cause inflação na cadeia produtiva. “Além disso, há escala industrial a ser realizada, não prevalece a individualização da encomenda e, portanto, prevalece a obrigação de dar e não de fazer”, disse aos ministros.

O tributarista Paulo Ayres Barreto, que representa a Associação Brasileira na Indústria Química (Abiquim) no processo, apontou, na sustentação oral, que a exigência do ISS faria com que grandes indústrias acabem sendo menos tributadas do que as pequenas e médias indústrias nacionais.

“As que realizam toda a atividade industrial dentro do seu parque fabril vão pagar menos imposto do que operações em parques fabris menores que dependem da atuação de terceiros. Essas pagarão o ICMS, mas também uma parcela do ISS”, disse.

Modulação

O relator propôs que o reconhecimento da incidência do ICMS passe a valer a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Justificou a modulação dos efeitos da decisão pelo risco dos mais de cinco mil e quinhentos municípios brasileiros virem a ser cobrados a devolverem o que recolheram indevidamente a título de ISS sobre industrialização por encomenda.

Pela proposta, os contribuintes que recolheram o ISS até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito ficariam impedidos de pedirem a devolução do imposto. Mas os municípios também estão impedidos de cobrarem o imposto sobre fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito.

Fica de fora da modulação, pelo voto, as ações judiciais ajuizadas até a véspera da mesma data.

Fonte: Valor Econômico, 17/04/2023 – valor.globo.com