É a primeira manifestação da Receita Federal sobre o tema, segundo advogados. A decisão é relevante para os contribuintes em razão do aumento de negócios em ambiente exclusivamente virtual, o que influencia nas estratégias de divulgação on-line.

A Receita Federal analisou a consulta de uma empresa de serviços que concede crédito pessoal. No pedido, alega que atua exclusivamente em plataformas eletrônicas e não possui estabelecimento físico. Por isso, acrescenta, nesse modelo de atuação, a contratação de links patrocinados é até mais relevante que publicidade na captação de clientes.

Por serem essenciais, afirma, esses links patrocinados deveriam ser considerados insumos passíveis de créditos de PIS e Cofins apurados pelo regime não cumulativo. A argumentação tem como base decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Em 2018, por meio de recurso repetitivo, os ministros decidiram que deve ser considerado insumo e, portanto, apto a gerar créditos, tudo que for imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica. A análise deve ser feita caso a caso, por depender de provas (REsp 1221170).

Para a Receita Federal, porém, os links patrocinados não poderiam ser considerados insumos, por não preencherem os critérios estabelecidos no inciso II do caput do artigo 3º da Lei nº 10.637, de 2002, que trata do PIS, e do inciso II do caput do artigo 3º da Lei nº 10.833, de 2003, que trata da Cofins. São eles, a essencialidade e relevância.

Na decisão, a Receita Federal destaca que não preenche o critério da essencialidade porque o fato de o link de acesso à página eletrônica da pessoa jurídica não figurar dentre os primeiros resultados de uma pesquisa na internet “não impede a execução dos serviços relacionados às etapas preparatórias à contratação de empréstimos financeiros, tampouco privam-lhes de qualidade, quantidade e/ou suficiência do serviço prestado”.

Já sobre o critério da relevância, a Receita afirma que a utilização de link patrocinado “não integra o processo de prestação do serviço relacionado à etapa preparatória à contratação de empréstimos financeiros, ainda que pelas singularidades da cadeia produtiva ou por imposição legal”.

Segundo o advogado Matheus Bueno, sócio do Bueno Tax Lawyers, a Receita Federal tem insistido na tese de que só poderia ser considerado insumo o que gera custo na produção do serviço. “É uma visão menos drástica que a anterior ao julgamento do STJ, que somente considerava insumo o que era ligado à atividade industrial. Mas ainda é muito conservadora”, diz.

Esses gastos com os links patrocinados deveriam ser considerados como insumos, na opinião de Bueno. “O que mais importa para um negócio é o cliente. Hoje não existe mais captação de cliente na rua, no supermercado, no porta a porta. É tudo feito pela internet.”

A advogada tributarista Adriana Stamato, do Trench Rossi Watanabe, afirma que essa é a primeira manifestação da Receita Federal sobre o tema. Ela lembra, porém, que já existem soluções de consulta e decisões judiciais sobre publicidade, que negam créditos de PIS e Cofins, com o entendimento de que não poderia ser considerada insumo. “A Receita e o Judiciário têm uma certa resistência com relação a essa tese”, diz.

Ao ler a solução de consulta, Adriana afirma que a empresa poderia ter desenvolvido mais o argumento de que esses links patrocinados poderiam ser equiparados a um aluguel mais caro. Ela lembra que locação gera créditos de PIS e Cofins.

No caso da internet, explica, a empresa aluga a plataforma onde hospeda o site e o link patrocinado a auxilia a levar os consumidores até o seu endereço. “Como se eu estivesse pagando um aluguel mais caro, na Faria Lima [em São Paulo], no shopping, porque lá eu estaria mais visível aos clientes”, diz

O ambiente virtual, segundo a advogada, tem outras características, outras configurações, que a legislação de PIS e Cofins, que tem 20 anos, não abarcam. “O mundo mudou, os negócios evoluíram, a pandemia acelerou esse mundo virtual, mas as decisões estão um pouco anacrônicas, não acompanham essa evolução”, afirma Adriana. “Tem que ter uma adaptação nesse conceito [de essencialidade e relevância], dependendo do business, para a empresa se manter competitiva dentro do negocio dela.”

Fonte: Valor Econômico, 31/03/2023 – valor.globo.com

Com esse julgamento, as dez maiores empresas do varejo correm o risco de perder R$ 5,6 bilhões de créditos tributários por ano, segundo impacto estimado em um parecer da Tendências Consultoria Integrada (ADC 49).

O julgamento será retomado após um pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes, que já havia votado. Por enquanto, o placar está empatado em quatro a quatro. Ainda faltam três votos.

O julgamento ocorre no Plenário Virtual, portanto, os ministros terão até o dia 12 de abril para votarem.

Créditos

O julgamento já é uma consequência de outro caso julgado pela Corte. A discussão foi aberta depois de o STF, em abril de 2021, impedir a cobrança do imposto (ADC 49). Essa decisão, aparentemente, beneficia o setor. Só que existe um efeito colateral: mexe nos créditos aos quais as empresas têm direito e usam para abater dos pagamentos do imposto estadual.

A questão dos créditos é importante porque o regime do ICMS é não cumulativo. Ou seja, o que a empresa paga na etapa anterior, ao adquirir a mercadoria para revenda, serve como crédito para abater na etapa seguinte.

Com a decisão de abril de 2021, o uso do crédito fica restrito ao Estado de saída da mercadoria. Isso gera desequilíbrio no fluxo de caixa porque pode sobrar crédito em um Estado e no outro a empresa ser obrigada a desembolsar, em dinheiro, todo o pagamento.

É isso que os ministros analisam nos embargos de declaração que voltarão a ser julgados. Eles vão definir a partir de quando a decisão que derrubou a cobrança de ICMS tem validade e, mais importante para as empresas, como será a regulamentação do uso dos créditos.

Votos

O relator, ministro Edson Fachin, posicionou-se pelo fim da cobrança do ICMS a partir de 2023. Votaram no mesmo sentido os ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski.

O ministro Dias Toffoli foi o primeiro a divergir. Ele propõe que a decisão que impede a cobrança do ICMS tenha eficácia após o prazo de 18 meses contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração. Ele optou por não se posicionar em relação aos créditos.

Para Toffoli, cabe ao legislador complementar a regulamentação do regime de transferência dos créditos de ICMS entre os estabelecimentos de um mesmo titular. Os ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Nunes Marques estão acompanhando o voto divergente.

Fonte: Valor Econômico, 28/03/2023 – valor.globo.com

No fim de 2022, uma instrução normativa da Receita Federal, a de nº 2.121/2022, foi comemorada por tributaristas. Ela trazia uma série de novas regras sobre créditos de PIS e Cofins e incluía o ICMS no cálculo.

Porém, neste início de ano, o governo Lula revogou o benefício por meio de medida provisória, a nº 1.159/2023. A norma faz parte do pacote fiscal anunciado na semana passada pelo ministro da Fazenda, Fernando Haddad.

Essa é uma discussão que foi aberta com a “tese do século”, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a parcela referente ao ICMS não poderia compor a base de cálculo do PIS e da Cofins. A Receita Federal considerou, a partir dali, que a mesma lógica deveria ser aplicada ao cálculo dos créditos e disparou autuações contra empresas.

Com a instrução normativa, a Receita havia se alinhado ao posicionamento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). A norma inclusive cita, no artigo 171, o Parecer PGFN/SEI nº 14.483, de 2021.

Por meio da instrução normativa, a Receita Federal também alterou o entendimento sobre o IPI para as empresas que adquirem mercadorias nacionais para revenda. Antes, tinham direito a créditos de PIS e Cofins sobre o IPI pago nessas aquisições. Agora, não mais – mesmo no caso de tal imposto não ser recuperável para o comprador.

Havia esperança de que, por meio do pacote fiscal, o governo federal fosse também rever esse ponto, diz o consultor tributário Douglas Campanini, da Athros Auditoria e Consultoria. “O que não aconteceu. Desde a edição do PIS e Cofins não cumulativo, todas as regulamentações da Receita Federal garantiam a inclusão do IPI”, afirma ele, citando a Instrução Normativa RFB nº 1911/2019 (artigo 167, inciso II) e anteriores (IN nº 404/2004 e IN nº 247/2002).

Atacadistas, distribuidores e varejistas, diz o advogado Rafael Vega, sócio do Cascione Advogados, são os maiores prejudicados com essa alteração. O tributarista explica que há um racional econômico nessa mudança, que é a ideia de que, já que a lei não prevê IPI na base de cálculo do PIS e da Cofins, então não poderia haver direito a crédito.

“Mas é um racional novo que está sendo introduzido pela Receita Federal e vai aumentar a arrecadação de PIS e Cofins e o custo para as empresas”, afirma. Vega estima que, desde a decisão do Supremo, o órgão vem buscando formas de recompor essa arrecadação e uma delas é a redução dos créditos das contribuições sociais.

Gabriel Baccarini, associado do mesmo escritório, reforça que a lógica é a mesma para tirar ICMS e IPI da base de créditos de PIS e Cofins. “A decisão do Supremo gerou várias repercussões e o governo tenta rever a conta pela exclusão do crédito”, diz.

Há, agora, maior complexidade no cálculo dos créditos, segundo Rafael Vega. Havia, acrescenta, um conceito fechado do crédito, que seria calculado sobre o custo da mercadoria. “Agora o comprador precisa separar na nota a parte que incidiria PIS e Cofins e a que não incide.”

Vega destaca que essa mudança já teria validade neste mês de janeiro e, como a Receita indica que a instrução normativa é interpretativa, pode tentar aplicar o entendimento a períodos anteriores. No geral, o PIS e Cofins é de 9,25% – e esse seria o impacto para a fatia do IPI, que varia conforme o produto.

Gabriela Miziara Jajah, sócia da área tributária do escritório SiqueiraCastro, entende que essa alteração pode gerar questionamentos, com base no que dispõe o Decreto-Lei nº 1.598/77, “dado que, em se tratando de custo não recuperável, o IPI integra o valor de aquisição do bem”. “ É uma alteração significante e passível de questionamento pelos contribuintes”, diz a advogada.

Fonte: Valor Econômico, 18/01/2023 – valor.globo.com

Essa era uma discussão que vinha desde a “tese do século”, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a parcela referente ao ICMS não poderia compor a base de cálculo dos pagamentos de PIS e Cofins. A Receita Federal considerou, a partir dali, que a mesma lógica dos pagamentos deveria ser aplicada ao cálculo dos créditos e disparou autuações contra empresas.

O mercado via como uma estratégia do Fisco de tentar reduzir a conta de bilhões de reais gerada pela “tese do século”. A retirada do ICMS do cálculo dos créditos aumentaria os valores de PIS e Cofins que as empresas têm a pagar. E até mais do que isso: poderia gerar uma dívida acumulada em prol do governo com a exigência dos valores que deixaram de ser recolhidos nos últimos cinco anos.

A informação de que o ICMS continua no cálculo dos créditos consta na Instrução Normativa nº 2.121. Essa norma foi publicada ontem e tem mais de 800 artigos. Reúne toda a interpretação da Receita Federal sobre apuração, cobrança, fiscalização, arrecadação e administração do PIS e da Cofins.

Especialistas dizem que esse compilado de normas é importante porque esclarece para os contribuintes qual é o posicionamento da Receita Federal sobre as diversas situações envolvendo PIS e Cofins. Isso traz previsibilidade.

No caso do cálculo dos créditos, por exemplo, a Receita e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) tinham entendimentos diferentes. A Receita defendia a exclusão do ICMS. Já a PGFN tinha posição contrária. Emitiu, no ano passado, um parecer afirmando que exigiria modificação nas leis do PIS e da Cofins.

A Receita está agora, portanto, se alinhando ao posicionamento da procuradoria. A instrução normativa inclusive cita, no artigo 171, o Parecer PGFN/SEI nº 14.483. “Estão sanando essa discussão”, diz a advogada Adriana Stamato, do escritório Trench Rossi Watanabe.

Apesar de trazer avanços, frisam os especialistas, a instrução normativa da Receita Federal também tem pontos críticos e que devem gerar judicialização.

Douglas Campanini, da Athros Auditoria e Consultoria, cita uma alteração que atinge em cheio as empresas que adquirem mercadoria para revenda. Antes da publicação da instrução normativa, tinham direito a créditos de PIS e Cofins sobre o IPI pago nessas aquisições. Agora, não mais.

“Antes os revendedores podiam abater IPI, pois a norma anterior previa expressamente que integrava o custo de aquisição”, diz o consultor tributário.

Campanini destaca que o tratamento, a partir de agora, passa a ser o mesmo que a Receita Federal já havia estabelecido, em normas anteriores, para contribuintes que adquirem mercadoria como matéria-prima.

Outro ponto negativo para as empresas, segundo o consultor, trata sobre o prazo de cinco anos para uso dos créditos de PIS e Cofins. “Não havia previsão a respeito. Não faz nenhum sentindo”, critica.

A Receita Federal está mantendo o impedimento, além disso, de empresas que recolhem ICMS pelo regime de substituição tributária – o ICMS-ST – se beneficiarem da “tese do século”. Esse tema está em análise no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e deve ter uma solução em 2023.

Os ministros julgam dois processos em caráter repetitivo. A decisão, quando proferida, portanto, terá efeito vinculante para todo o Judiciário. Esse julgamento teve início do mês passado e o único a votar foi o relator, ministro Gurgel de Faria. Ele se posicionou a favor dos contribuintes.

“Substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas de submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento”, disse o ministro ao fazer a leitura do seu voto. Se o entendimento prevalecer, a previsão na instrução normativa cairá por terra.

Em outro ponto da instrução normativa, considerado ruim para os contribuintes, a Receita Federal deixa claro – pela primeira vez – que despesas determinadas em acordos e convenções coletivas trabalhistas (como plano de saúde e vale-alimentação) não se enquadram como imposição legal e não geram créditos de PIS e Cofins.

Essa previsão consta no artigo 177, parágrafo único, da nova instrução normativa. Advogados veem esse trecho específico como um motivador de novas ações judiciais.

De acordo com o advogado Leo Lopes, sócio do escritório FAS Advogados, existe previsão na legislação trabalhista de que as convenções têm força de lei. Consta no artigo 611 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

“As empresas são obrigadas a pagar um valor mínimo de refeição, plano de saúde. Não tem qualquer margem de discricionariedade nesse ponto”, afirma o especialista.

Não entram nessa cota de impedimento, no entanto, as despesas com vale-transporte ou contratação de fretados para o deslocamento de empregados que atuam no processo de produção de bens.

A Receita Federal publicou duas soluções de consulta, no ano passado, permitindo os créditos nesses casos e a instrução normativa traz essa previsão de forma expressa. Advogados veem como ponto positivo da instrução normativa.

Outra novidade importante para os contribuintes, diz o advogado Julio Janolio, do escritório Vinhas e Redenschi, beneficia exportadores que têm o direito de comprar matéria-prima com suspensão de PIS e Cofins.

Havia um imbróglio em relação ao frete. Normas anteriores da Receita Federal, segundo Janolio, previam o benefício somente para o frete rodoviário. A instrução normativa, agora, fala em frete rodoviário e marítimo.

Fonte: Valor Econômico, 21/12/2022 – valor.globo.com

A decisão é importante porque, 24 horas depois, a mesma 3ª Turma, por meio de desempate, proferiu decisão em sentido contrário, exigindo as retificações. Nesse caso, não havia comprovação de que os créditos tributários ainda não tinham sido usados pelo contribuinte.

Geralmente, as empresas têm prazo de cinco anos para o aproveitamento desses valores. Mas muitas empresas acabam esquecendo desses créditos ou obtendo na Justiça o direito a eles. Nesses casos, a Receita Federal as obriga a retificar todas as declarações fiscais do período.

No Carf, o entendimento era favorável aos contribuintes – em decisões de 2016 e 2018. Nos precedentes, o órgão administrativo afirma que, respeitado o prazo de cinco anos a partir da aquisição do insumo, o crédito apurado no regime de não cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia de retificação.

O entendimento era importante por facilitar o aproveitamento desses créditos extemporâneos, segundo tributaristas. Desde 2018, porém, os julgamentos da Câmara Superior do Carf sobre a questão têm variado, chegando ao ponto de, recentemente, dois deles – realizados em intervalo de um dia – produzirem decisões opostas, segundo Danilo Gomes Breve, do escritório Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados.

“O tema é importante porque evita que os contribuintes tenham um trabalho enorme com a retificação de obrigações acessórias”, diz o advogado. “As empresas gastam muito tempo com essas retificações.”

No julgamento, prevaleceu o voto da conselheira Tatiana Midori Migiyama, representante dos contribuintes. Para ela, não há restrição legal à utilização de créditos extemporâneos das contribuições não cumulativas, como a exigência de retificação de obrigações acessórias.

No voto, a conselheira destaca que a autoridade fiscal não pode negar o direito ao crédito por causa de vícios em obrigações acessórias caso se confira a legitimidade dos créditos, por meio de documentação contábil e fiscal de que o crédito foi devidamente apurado e se mostra líquido e certo e que não foi utilizado em duplicidade, ainda que registrado fora de época.

“Erros formais não poderiam inviabilizar o direito de o sujeito passivo ter os seus créditos extemporâneos reconhecidos pela administração fiscal, afirma a conselheira no voto (processo nº 13896.721356/2015-80).

No dia seguinte, porém, a conselheira ficou vencida em outro processo sobre a mesma tese (nº 13971.001036/2005-98). Um dos conselheiros que a havia acompanhado no dia anterior votou com a corrente oposta, levando ao empate e posterior desempate a favor da Fazenda – com a aplicação do voto de qualidade, previsto ainda para casos de compensação.

Nesse caso, a Câmara Superior entendeu que o aproveitamento de créditos extemporâneos está condicionado à apresentação dos demonstrativos de apuração (Dacons) retificadores dos respectivos trimestres, demonstrando os créditos e os saldos credores trimestrais, bem como das respectivas Declarações de Débitos e Créditos (DCTFs) retificadoras.

De acordo com a advogada Vivian Casanova, sócia do BMA Advogados, prevalece nas turmas baixas do Carf o entendimento de que é possível admitir o aproveitamento de crédito extemporâneo sem a necessidade de retificação. Na Câmara Superior, porém, os conselheiros estão divididos entre aceitar com ou sem retificação e que foi determinante a comprovação de que o crédito não foi utilizado.

A advogada tributarista lembra que, de forma geral, a retificação é mais burocrática, enquanto a partir de um laudo técnico de auditoria o contribuinte pode conseguir comprovar a não utilização dos créditos.

Para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), o resultado da decisão que permitiu o aproveitamento sem retificação decorreu de uma “situação probatória específica”. Por isso, acrescenta, teve resultado diferente de outros precedentes da Câmara Superior.

Nos casos sem peculiaridades, afirma o órgão, prevaleceu o entendimento que defende que o aproveitamento de créditos extemporâneos está condicionado à apresentação dos demonstrativos de apuração retificadores dos respectivos trimestres, demonstrando os créditos e os saldos credores trimestrais, bem como das respectivas declarações de débitos e créditos retificadoras.

Fonte: Valor Econômico, 18/11/2022 – valor.globo.com