É que a maioria dos ministros também já se manifestou contra a chamada modulação de efeitos. Sem esse recurso, a Receita Federal poderá cobrar os tributos daqui para frente e também terá passa livre para buscar valores que, por força da decisão definitiva, não foram pagos pelos contribuintes no passado.

Nove ministros proferiram votos até agora. As discussões foram suspensas, ontem, pela presidente da Corte, a ministra Rosa Weber, e devem prosseguir na semana que vem. Apenas ela e o ministro Ricardo Lewandowski ainda precisam se pronunciar.

Pela decisão que está se desenhando, o contribuinte que discutiu a cobrança de um tributo na Justiça e teve a ação encerrada (sem mais possibilidade de recurso) a seu favor — autorizando a deixar de pagar — perderá esse direito se, tempos depois, a Corte julgar o tema e decidir que a cobrança é devida.

Essa sistemática muda o formato que se tem atualmente. Hoje a “quebra” não ocorre de forma automática. O Fisco pode pleitear a reversão de decisões, mas por meio de um instrumento específico, a chamada ação rescisória — que tem prazo de dois anos para ser utilizada e pode ou não ser aceita pelo Judiciário.

Os nove ministros que se pronunciaram ontem votaram a favor da mudança. Eles entendem que quando o STF decide em sede de repercussão geral ou controle concentrado de constitucionalidade — que têm efeito vinculante — há uma mudança no “estado de direito” e, por esse motivo, as decisões individuais perdem efeito. Se não for assim, dizem, se estará promovendo uma injustiça tributária, em afronta aos princípios da isonomia e da livre concorrência.

Uma segunda parte dessa discussão ainda está indefinida. Trata sobre o momento exato em que a decisão definitiva perderá a validade: se imediatamente após a decisão do STF ou se terão de ser respeitados os princípios da anterioridade nonagesimal (90 dias após a decisão) e a anual (ano seguinte à decisão).

Os dois relatores desse tema na Corte, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso, votaram pela anterioridade e estão sendo acompanhados por três ministros (Nunes Marques, Luiz Fux e Cármen Lúcia). Quatro ministros, porém, entendem diferente (Gilmar Mendes, André Mendonça, Alexandre de Moraes e Dias Toffoli).

Há divergências também em relação à modulação de efeitos. Mas o placar que se tem agora — 6 a 3 — é suficiente para que esse recurso não seja aplicado.

Barroso, um dos relatores, foi o primeiro a se posicionar contra. “Quem não recolheu [após a decisão do STF] supostamente beneficiado por coisa julgada levou vantagem competitiva sobre todos os concorrentes”, disse. Esse entendimento está sendo acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes, André Mendonça, Dias Toffoli e Cármen Lúcia.

Para Edson Fachin, o outro relator do tema, no entanto, a modulação de efeitos deve ser aplicada. “Considerando razões de segurança jurídica”, afirmou. Os ministros Nunes Marques e Luiz Fux estão concordando com Fachin.

Sem a modulação, tem validade como marco para o Fisco poder iniciar as cobranças a data do julgamento de cada tema no STF.

Os casos em discussão, por exemplo, envolvem cobranças de CSLL. Com a modulação de efeitos, a Receita poderia exigir o tributo somente daqui para frente. Sem a modulação, no entanto, as cobranças são possíveis desde o ano de 2007 — data em que o STF decidiu pela constitucionalidade do tributo.

A conta a ser paga, em razão disso, pode ficar muito pesada. A CSLL incide sobre o lucro — tem alíquota de 9%. O acumulado, desde lá de trás, acrescido de correção e multa, atinge valores altíssimos.

A Samarco, empresa de mineração, por exemplo, afirma em seu balanço que tem decisão definitiva, considerando inconstitucional a cobrança de CSLL, e, por esse motivo, não recolhe a contribuição.

Informa ainda que vem sendo autuada pela Receita desde 2007 e que as cobranças estão sendo discutidas no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) ou se encontram suspensas por decisão judicial. Todas essas cobranças, segundo a companhia, somam R$ 6 bilhões.

Outros casos em que já houve mudança de jurisprudência também serão afetados. Advogados mapearam, pelo menos, quatro teses grandes. São elas: dedução da CSLL do Imposto de Renda, IPI na revenda de mercadorias importadas, contribuição patronal sobre o terço de férias e a exigência de Cofins para as sociedades uniprofissionais.

A Vale seria uma das empresas atingidas. Informa, em seu balanço, que tem decisão judicial definitiva desde 2004 permitindo deduzir do IRPJ os valores pagos a título de CSLL. Afirma, porém, que desde 2018 decidiu, por conta própria, não fazer mais essas deduções.

Mas a decisão do STF, proibindo essas deduções, é de 2013 e a empresa foi autuada. A Receita Federal cobra valores referentes aos anos de 2016 e 2017. Esse caso está em discussão no Carf. No balanço consta impacto de R$ 2,36 bilhões. Ao Valor, no entanto, a Vale informou que esse valor já foi reduzido na esfera administrativa para R$ 802 milhões e diz que “ainda existem argumentos jurídicos em discussão”.

Fonte: Valor Econômico, 02/02/2023 – valor.globo.com

O Partido Popular Socialista (PPS), autor da ação, argumentava que o piso, estabelecido na parte final do caput do artigo 980-A do Código Civil, para a abertura desse tipo de empresa estaria em desacordo com o artigo 7º, inciso IV, do texto constitucional e representaria obstáculo à livre iniciativa, uma vez que o valor seria demasiadamente elevado para o pequeno empreendedor.

Salário mínimo

De acordo com o voto do relator, ministro Gilmar Mendes, que prevaleceu no julgamento, o sentido da proibição do dispositivo constitucional é proteger a integridade do salário mínimo como direito fundamental do trabalhador. Portanto, nem toda referência a ele será ofensiva à Constituição. Há situações em que a menção é meramente referencial, como no caso.

Segundo Mendes, não há, na exigência, uma forma de indexação que possa interferir ou prejudicar os reajustes periódicos do salário mínimo. O valor serve apenas como parâmetro para a determinação do capital social a ser integralizado na abertura da Eireli.

Livre iniciativa

Para o relator, a exigência de integralização do capital social no montante previsto no artigo 980-A do Código Civil também não configura impedimento ao livre exercício da atividade empresarial, pois é um requisito para uma forma de pessoa jurídica, e não uma condição de acesso ao mercado. Trata-se, a seu ver, de uma garantia em favor dos credores, “um mínimo que se deve assegurar em contrapartida à limitação da responsabilidade individual do empresário”.

O ministro Gilmar Mendes explicou que a Lei 12.441/2011, que introduziu a regra no Código Civil, inaugurou uma nova forma de pessoa jurídica no Direito Civil brasileiro, unipessoal. Diante disso, é de se esperar que o legislador tenha tomado cautelas ao fazê-lo.

O ministro Edson Fachin ficou vencido, por entender que a regra fere o âmbito de proteção do princípio da livre iniciativa, ao dificultar, para a maior parte dos empreendedores brasileiros, a constituição de uma espécie empresarial.

Fonte: Site do Supremo Tribunal Federal, 16/12/2020 – www.stf.jus.br