O Fisco passou a adotar a posição de que não gera crédito de PIS e Cofins o valor do IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor, inclusive nos casos em que o imposto não for recuperável.

O problema maior desse novo posicionamento, segundo advogados, é em relação ao montante do IPI que o contribuinte não consegue recuperar. O fornecedor recolhe o imposto e destaca na nota fiscal, mas a empresa que compra o produto não consegue tomar créditos dele por não ser contribuinte do imposto.

O questionamento agora levado ao Judiciário é que a nova restrição do Fisco veio por meio de instrução normativa, sem que exista lei nesse mesmo sentido. Na prática, afirmam advogados, o entendimento acarreta em redução do crédito apurado e, consequentemente, aumento dos tributos a pagar.

“A pretexto de consolidar as normas referentes às referidas contribuições sociais, a instrução normativa introduziu uma restrição não prevista em lei”, diz Bruno Ventura, sócio do Bichara Advogados, que representa o contribuinte na ação.

Empresas de telecomunicações, mineradoras e aquelas não equiparadas a industriais são as mais impactadas pela discussão, de acordo com Ventura.

Até então, destaca o advogado, a Receita reconhecia expressamente o direito de aproveitamento dos créditos do IPI na apuração do PIS e da Cofins, na Instrução Normativa nº 1.919, de 2021, e na Solução de Consulta nº 579, de 2017, editada pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) e que vincula os auditores fiscais do país.

Na decisão liminar proferida na quarta-feira, o juiz Hong Kou Hen, da 8ª Vara Cível Federal de São Paulo, autorizou o contribuinte a aproveitar na apuração dos créditos o IPI oriundo da aquisição de insumos e bens, desde que esse imposto não seja passível de recuperação.

O magistrado fundamenta que o novo entendimento adotado na IN 2.121 contraria orientação anterior da própria Receita Federal. “A radical mudança de entendimento não foi precedida de qualquer alteração ou inovação legislativa, portanto, justificativa legal não existe para a restrição imposta pela Receita Federal”, afirma. Cabe recurso (processo nº 5012622-34.2023.4.03.6100).

Além disso, diz o magistrado, a nova orientação vai contra a definição de custo de aquisição previsto no Regulamento do Imposto de Renda. O artigo 301 da norma estabelece que os impostos recuperáveis por meio de créditos na escrita fiscal não integram o custo de aquisição.

“Portanto, tratando-se de tributo não recuperável, o seu respectivo valor deve ser considerado como custo de aquisição para todos os efeitos legais”, afirma.

A advogada Florence Haret, sócia do escritório NHM Advogados, diz que os processos sobre o assunto estão começando a ser protocolados. E que o Judiciário é o caminho para as empresas que buscam segurança jurídica em meio a essa disputa.

Ela lembra, contudo, que a instrução normativa está valendo e é de cumprimento obrigatório pelos fiscais da Receita.

“A liminar tem caráter de decisão precária, ou seja, revogável a qualquer tempo. Assim, num perfil mais conservador, a recomendação é que sejam cumpridos os requisitos da Instrução Normativa 2.121/2022 até que o cenário jurídico e processual da causa ganhe contornos mais precisos e certos, com uma decisão transitada em julgado”, afirma a advogada.

Em nota ao Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que vai recorrer da decisão. Afirma que em outros dois casos julgados anteriormente, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região reconheceu a legalidade da Instrução Normativa RFB 2.21/2022 (processos nº 5010010-90.2023.4.03.0000 e nº 5006583-85.2023.4.03.0000).

Segundo a procuradoria, o Decreto-Lei 1.598/1977, ao estabelecer a receita bruta para fins de incidência do PIS e da Cofins expressamente exclui os tributos não recuperáveis cobrados, destacadamente, do comprador dos bens ou pelo prestador de serviços. “Logo, os valores relacionados ao IPI não recuperável não compõem a base de cálculo do PIS/COFINS e, portanto, não há direito ao seu creditamento, conforme estabelece o art. 3º, § 2º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003”.

Ainda de acordo com o órgão, a Constituição Federal, ao prever o sistema não cumulativo de cobrança do PIS/COFINS, deu prerrogativa ao legislador para estabelecer os critérios de sua incidência. A PGFN destaca que o Supremo Tribunal Federal decidiu dessa maneira no Tema 756. “Ou seja, o contribuinte somente tem direito ao creditamento nos limites impostos pela lei, sendo plenamente válida a restrição a determinadas hipóteses de despesas para fins de creditamento, ou mesmo a revogação de hipótese de creditamento antes legalmente prevista”, afirma.

Fonte: Valor Econômico, 05/05/2023 – valor.globo.com

A discussão é importante porque, afirma o próprio relator, ministro Dias Toffoli, em seu voto, já houve caso de aplicação de multa de 150%. Hoje, segundo a Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), que atua como interessada (amicus curiae) no processo, pelo menos 12 Estados exigem multas de mora superiores a 20% sobre impostos e taxas não recolhidos no prazo estipulado (RE 882.461, Tema 816).

O caso analisado pelo Supremo é da ArcelorMittal Brasil. A empresa foi penalizada pelo município de Contagem (MG) a pagar multa de 30% sobre o ISS supostamente devido e não recolhido no prazo.

Por enquanto, cinco ministros concordaram com o voto do relator. Foram eles: as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, além dos ministros Edson Fachin, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso. Faltam cinco votos.

No mesmo julgamento, os ministros também analisam um conflito entre Estados e municípios sobre se pode ser exigido o ICMS ou o ISS sobre operações de industrialização por encomenda, quando essa operação for etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria.

No voto, Toffoli, além de impedir multas superiores a 20%, entende que o ICMS pode ser exigido em industrializações por encomenda, se a mercadoria for destinada para outra etapa de industrialização ou à comercialização.

Sobre a multa de mora, o relator estabeleceu uma uniformização diante da ausência de uma lei complementar federal nesse sentido. Hoje, segundo o ministro, há um cenário de “enorme discrepância de tratamento” da multa moratória pelas diversas unidades da federação.

“Já houve caso em que foi aplicada multa tida como moratória de incríveis 150% ou 100%. Em outros, se viram multas que teriam a mesma natureza nos patamares de 60%, 50%, 40% e 30%”, diz ele, fundamentando a necessidade de uniformização.

Ainda segundo a proposta do ministro, as variações temporais para aplicação da multa — por dia ou mês de atraso — podem ficar a cargo de cada lei.

O teto de 20%, afirma Toffoli, está em linha com julgamento do STF que, em 2011, estabeleceu serem constitucionais e não confiscatórias as multas moratórias de 20% do valor do débito (RE 582461).

“Há, nesse caso, juízo de certeza de que as multas moratórias fixadas até esse percentual são razoáveis, sendo oneroso o suficiente para punir aquele que, simplesmente, deixa de pagar tributo no tempo devido”, diz.

“As turmas do STF vinham sinalizando positivamente sobre o teto de 20% para a aplicação da penalidade, mas agora, com o voto do relator, isso fica claro”, afirma a advogada Nina Pancak, que representa a Abat.

No processo, a ArcelorMittal, além de redução da multa, defende que o correto seria recolher o ICMS sobre a industrialização por encomenda. Pelo placar atual, o STF caminha para atender o pedido do contribuinte.

Os ministros que já votaram entendem que o ICMS — e não o ISS — pode ser exigido se a mercadoria é destinada à industrialização ou à comercialização.

Nessas hipóteses, a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, seria inconstitucional. Esse item da norma prevê a tributação pelo ISS sobre, por exemplo, restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, corte e polimento.

O relator propôs que o reconhecimento da incidência do ICMS passe a valer a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Justificou a modulação dos efeitos da decisão pelo risco dos mais de 5,5 mil municípios virem a ser cobrados a devolverem o que foi recolhido indevidamente.

Pela proposta, os contribuintes que recolheram o ISS ficariam impedidos de pedirem a devolução do imposto. E os Estados e a União estariam proibidos de exigir o ICMS e o IPI, respectivamente, sobre os mesmos fatos geradores.

Já os municípios ficariam impedidos de cobrar o ISS sobre fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Fica de fora da modulação, pelo voto, as ações ajuizadas até a véspera da mesma data.

Ressalva

Fux e Barroso fizeram uma pequena ressalva em relação ao voto do relator na parte da modulação dos efeitos da decisão. Entenderam que a tributação das operações pelo IPI não foi alvo de questionamento pelos contribuintes. Dessa forma, seria inviável excluir a exigência desse imposto na proposta de modulação.

“Fazer a tese do precedente vinculante alcançar as disposições relativas à incidência do IPI ultrapassaria o objeto da lide, em situação próxima à de uma decisão ultra petita”, afirma o ministro Fux, no voto.

Repercussão

De acordo com Ricardo Almeida, assessor jurídico da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf), todas as capitais brasileiras atualmente exigem o ISS sobre essas operações. Além de potencial perda de arrecadação para os municípios, condicionar a exigência do imposto à destinação da mercadoria dificulta a fiscalização, diz Almeida.

“É um convite à sonegação”, afirma. “Como saber qual a destinação do bem se isso depende da vontade do adquirente e, pior, na maioria dos casos está situado em outro território municipal, estadual ou no exterior? Como aferir ou fiscalizar essa destinação? É impossível predizer qual será, pois mesmo nos casos de encomenda a finalidade pode ser alterada ao alvedrio do adquirente”, aponta.

O tributarista Paulo Ayres Barreto, que representa a Associação Brasileira na Indústria Química (Abiquim) no processo, apontou, na sustentação oral, que a exigência do ISS faria com que grandes indústrias acabem sendo menos tributadas do que as pequenas e médias indústrias nacionais.

“As que realizam toda a atividade industrial dentro do seu parque fabril vão pagar menos imposto do que operações em parques fabris menores que dependem da atuação de terceiros. Essas pagarão o ICMS, mas também uma parcela do ISS”, disse.

O advogado Valter Lobato, que representa a ArcelorMittal no julgamento, defendeu a incidência do ICMS inclusive para manter a neutralidade do tributo que não cause inflação na cadeia produtiva. “Além disso, há escala industrial a ser realizada, não prevalece a individualização da encomenda e, portanto, prevalece a obrigação de dar e não de fazer”, afirmou aos ministros.

Fonte: Valor Econômico, 25/04/2023 – valor.globo.com

A MP permite que sejam deduzidos do lucro da controlada no exterior – que será tributado em 31 de dezembro de cada ano – os prejuízos apurados em balanço, pela própria controlada, mas só a partir da data de produção de efeitos da medida provisória e anteriores à data da apuração dos lucros.

Ou seja, é possível descontar dos lucros da apuração referente a 2025 prejuízos de 2024, mas os prejuízos anteriores serão descartados. “Os últimos três anos não foram de bonança no mercado financeiro. Tenho casos de famílias que fecharam 2022 com prejuízos acumulados e provavelmente não vão ter lucros suficientes em 2023 para compensar esses prejuízos”, afirma a tributarista Ana Cláudia Utumi, sócia do Utumi Advogados.

Nesse exemplo, o corte da lei, que só permite o aproveitamento de prejuízos gerados a partir de 2024, fere o conceito de renda, segundo a advogada. Se o prejuízo acumulado no exterior chega a US$ 500 mil e em 2024 há US$ 100 mil de lucro, o prejuízo segue em R$ 400 mil, mas haverá um suposto lucro a ser tributado, segundo Utumi. “Esse lucro é uma recuperação das perdas dos anos anteriores”, afirma.

Para a advogada, impedir o uso de prejuízo dos anos anteriores quebra o conceito de renda enquanto acréscimo patrimonial. Por enquanto, a sugestão da advogada tem sido esperar a definição do texto final, já que as normas só entram em vigor em 2024.

O tributarista Hermano Barbosa, sócio do BMA Advogados, também destaca que a MP não prevê o aproveitamento dos últimos anos. “Eventuais perdas dos últimos anos não servirão para compensar lucros dos próximos anos”, afirma, ponderando que os últimos anos foram ruins mesmo para investimentos no exterior.

Já Celso Costa, sócio do Machado Meyer, pondera que o governo também não está tributando o estoque de lucros até dezembro de 2023. “Prejuízos gerados a partir de 2024 podem ser compensados no futuro sem limitação com lucros gerados a partir de 2024. Prejuízos gerados antes não podem ser utilizados para abater o lucro tributável posterior”, destaca.

Segundo Christiano Chagas, sócio da área tributária do Demarest advogados, é incomum ter prejuízo nos investimentos no exterior mas, diante do texto da MP, a alternativa seria tentar, judicialmente, alguma forma de utilizar eventual prejuízo acumulado.

Fonte: Valor Econômico, 04/05/2023 – valor.globo.com

O tema terá que ser reanalisado porque o Supremo Tribunal Federal (STF), no ano passado, decidiu em sentido contrário ao do STJ, no caso de repetição de indébito. Afastou a incidência de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL. Mas entendeu que a discussão sobre depósitos judiciais é infraconstitucional – portanto, de competência do STJ.

Voltou à pauta o mesmo recurso que os ministros do STJ usaram em 2013 para definir a questão, envolvendo a Companhia Hering (REsp 1138695). O julgamento está previsto para o dia 26. Entidades, como a Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), pediram para ingressar no julgamento como parte interessada (amicus curiae).

O pedido de inclusão em pauta foi feito pelo presidente da 1ª Seção, ministro Sérgio Kukina. Não há estimativa do impacto econômico do julgamento. Mas, de acordo com Halley Henares Neto, presidente da Abat, o assunto é importante para os contribuintes pelo reflexo que tem em todas as grandes teses tributárias.

As empresas que optam por fazer pagamentos de impostos e depois pedir a devolução por meio da repetição de indébito, afirma o advogado, não terão a Selic tributada, pela decisão do STF, enquanto as que depositaram valores como garantia de disputas judiciais poderão ter a correção monetária tributada, se prevalecer o entendimento atual do STJ. “Mas a lógica da decisão do STF não dá motivo para o STJ manter o entendimento anterior”, afirma.

Essa não será a primeira vez que o STJ volta ao tema. Em 2007, a 1ª Seção decidiu contra a tributação, nos dois casos. Os ministros entenderam que a Selic tem duas funções: recompor o poder de compra, que seria o fator inflacionário, e funcionar como juros moratórios, como uma indenização à empresa por não ter disponíveis os recursos no período (REsp 436302).

Em 2013, a mesma 1ª Seção permitiu a tributação, em recurso repetitivo. Os ministros consideraram que os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais têm natureza remuneratória. E que nos casos de repetição de indébito, a Selic seria aplicada como juros de mora e entraria na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (REsp 1138695).

As esperanças foram renovadas depois de o ministro Jorge Mussi, em decisão de 15 de junho de 2022, determinar que esse caso julgado como repetitivo volte à turma para “eventual juízo de retratação”. Ele levou em consideração o precedente do Supremo sobre repetição de indébito.

Agora os contribuintes esperam que o STJ aplique o entendimento favorável do STF para as duas teses. De acordo com uma das advogadas que representa a Companhia Hering no caso, Ana Paula Faria da Silva, sócia do Gaia Silva Gaede Advogados, em relação ao depósito judicial, as mesmas premissas da decisão do STF também se aplicam. “Porque a natureza dos juros no depósito também é moratória”, diz.

A advogada destaca que as situações que geraram repetição de indébito e levantamento de depósito são muito parecidas. “O motivo de exigir juros é a cobrança indevida pela União”, afirma Ana Paula.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) foi procurada pelo Valor, mas preferiu não comentar a questão.

Fonte: Valor Econômico, 04/04/2023 – valor.globo.com

Esse cenário, segundo especialistas, traz a necessidade de o Brasil, paralelamente à reforma tributária, adotar novas regras para a aplicação da chamada multa qualificada. Para um dos coordenadores acadêmicos da pesquisa, Eurico Marcos Diniz de Santi, uma das causas das altas penalidades é o fato de nem o Fisco entender a legislação tributária.

“O sistema de multas brasileiro é muito arcaico e injusto. Como provar intenção? E fica ainda mais subjetivo quando há pressão sobre o Fisco para aumentar a arrecadação” diz.

O grupo de pesquisadores da FGV Economia e Direito SP se uniu para fazer o levantamento sobre a aplicação desse tipo de penalidade no Brasil ao verificar, por meio da Lei de Acesso à Informação, que a qualificada é a multa federal que mais cresce no país: entre 2011 e 2019, o índice foi de 70% em quantidade e de 112% em termos de valor.

Eles então compararam os dados do Brasil com os de outros seis países: Estados Unidos, Reino Unido, França, África do Sul, Colômbia e México. Todos impõem multa qualificada com percentuais máximos elevados. Na África do Sul, 150%; no México é de 142,5%; na Colômbia e Reino Unido, 100%; na França, 80%; e nos EUA, 75% e multas fixas. Porém, no Brasil, destacam os pesquisadores, o Fisco “supõe” a intenção do contribuinte para aplicar a penalidade.

“A França também tem critérios subjetivos, mas quando a jurisprudência é analisada eles objetivam as condutas que darão ensejo à aplicação da multa qualificada”, afirma Breno Ferreira Martins Vasconcelos, um dos coordenadores de campo da pesquisa. Para ele, penas repressivas poderiam ser reservadas a devedores contumazes.

O levantamento destaca também que, no Brasil, esse ambiente não é resolvido com a jurisprudência. Na Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), por exemplo, dos 179 acórdãos analisados, 89 afastaram a multa qualificada, 90 mantiveram, 37 não conheceram o recurso e 41 tratavam de matéria alheia.

Os pesquisadores concluíram haver divergência de entendimento da própria Câmara Superior sobre quais atos qualificam (ou não) a multa. É o caso, por exemplo, da omissão de receitas, da reiteração da conduta e da utilização de interpostas pessoas.

Do Supremo Tribunal Federal (STF), o estudo destaca um recurso afetado com repercussão geral para definir se o artigo 44, parágrafo 1º, da Lei nº 9.430/1996, que prevê a multa qualificada, viola aos princípios constitucionais do não confisco, da proporcionalidade, da razoabilidade, da moralidade e da segurança jurídica (RE 736.090/SC). Por enquanto, segundo a pesquisa, a Corte tem limitado as multas punitivas a 100% do tributo devido e as multas de mora a 20%.

Com base nos dados dos outros países, segundo os pesquisadores, o ideal seria que os critérios de aplicação da multa qualificada no Brasil passassem a ser objetivos e com gradações. O Fisco, dizem, consideraria as provas apresentadas pelo contribuinte sobre seu comportamento em relação às obrigações tributárias, o que se chama de “economia comportamental”.

“No Reino Unido e África do Sul há maior nível de gradação conforme a conduta do contribuinte, pelas provas do nível de cuidado adotado para o cumprimento da obrigação tributária”, afirma a pesquisadora Maria Raphaela Dadona Matthiesen. “No Reino Unido, se é demonstrado que houve um erro puro por má interpretação da regra, a multa pode ser limitada a 30%. Se foi puro descaso, a 70%.”

Por isso, o mais importante é a forma como isso é trabalhado na relação entre Fisco e contribuinte, diz a pesquisadora Laura Romano Campedelli. “Se o contribuinte entende que aquilo foi uma infração, não há percepção de ilegitimidade”, afirma.

Uma reforma nos critérios da multa qualificada também causaria reflexos nos dados econômicos. De acordo com o estudo, se o país tivesse o nível médio de complexidade fiscal do México, Colômbia e África do Sul, o PIB per capita do Brasil poderia ser 6,2% maior. “Quanto maior a complexidade, menor o PIB per capita”, diz Braulio Borges, um dos coordenadores de campo da pesquisa. “E um dos aspectos da complexidade é a forma como o Fisco faz essa auditoria.”

A própria OCDE, segundo Borges, tem feito recomendações de uma postura mais cooperativa entre Fisco e contribuinte para maximizar a arrecadação levando em consideração também a economia comportamental.

“Vamos supor que uma empresa foi autuada pelo recolhimento a menor de IRPJ e CSLL de R$ 100 mil. Se o Fisco entender que os tributos não foram recolhidos em situação que envolveu fraude, a multa, que normalmente seria de 75%, será majorada para 150%, mais juros de mora, chegando a R$ 250 mil, mais a Selic”, afirma a advogada Ana Monguilod, sócia no i2a Advogados. “O problema é que eles [Fisco] acabam rotulando muitas coisas de fraudulentas quando não o são.”

Para Ana, o ambiente extremamente hostil, com a aplicação de multas “absurdamente altas”, força o contribuinte a brigar no Judiciário ou a aguardar o próximo “Refis” (programa de parcelamento). “Entendo que, antes ou junto com uma reforma tributária, deveríamos repensar tanto a relação Fisco-contribuinte como o contencioso tributário”, diz. “Da maneira que o nosso contencioso está estruturado, mesmo se conseguíssemos desenhar o sistema tributário mais moderno e lindo do mundo, no final do dia tudo desembocaria nos tribunais.”

Procurada pelo Valor, a Receita Federal não deu retorno até o fechamento da edição.

Fonte: Valor Econômico, 28/03/2023 – valor.globo.com

A boa notícia, por outro lado, é que, pelo entendimento da Receita, o contribuinte não precisa recolher o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) por causa da transferência do seu domicílio fiscal. O tributo será devido apenas se houver alienação ou resgate do investimento.

Até o dia anterior à volta definitiva do investidor ao Brasil, os seus rendimentos serão tributados pelo regime especial, previsto no artigo 16 da Medida Provisória nº 2.189, de 2001. “Os rendimentos produzidos a partir da data da mudança de residência do investidor são tributados pelas mesmas regras a que se submetem os rendimentos auferidos por pessoas físicas residentes no país”, diz o Fisco.

A manifestação da Receita é relevante, segundo advogados, pois havia dúvida sobre o que fazer, em termos tributários, nas situações em que a pessoa física residente no exterior e que mantém investimentos no Brasil muda-se definitivamente para cá.

“É um tema muito regulado, sob as perspectivas cambial e bancária, mas não tanto sob a tributária”, afirma Daniel Franco Clarke, da área tributária do escritório Mannrich e Vasconcelos.

Além disso, dizem advogados tributaristas, o entendimento faz diferença para o bolso. Isso porque a legislação brasileira prevê benefícios em termos de tributação para atrair investimento estrangeiro para o Brasil.

“Aplicam-se alíquotas e condições diferentes para investidor não residente no Brasil”, afirma Frederico Bastos, sócio do BVZ Advogados, acrescentando que o esclarecimento é relevante considerando o aumento no fluxo de entradas e saídas do país.

Esses recursos, de forma geral, podem chegar por dois meios. O investidor não residente no Brasil pode aplicar nos mercados financeiro e de capitais brasileiro, devendo seguir as regras da Resolução nº 4.373, de 2014, do Conselho Monetário Nacional (CMN). Pode, ainda, fazer investimento direto, por meio de compras de ações ou quotas de empresas localizadas no Brasil, situação em que seguirá as diretivas da Lei nº 4.131, de 1962.

Bancos e corretoras são as responsáveis legais por reter e recolher o imposto, quando devido, para investidores domiciliados no exterior. Por isso é que a Receita, na Solução de Consulta nº 7, responde a um questionamento formulado por uma pessoa jurídica que atua para clientes estrangeiros, que investem em ações em bolsa, operações com derivativos e cotas de fundos de investimento.

Os benefícios são de diversas ordens. Rendimentos auferidos por pessoas domiciliadas no exterior com títulos públicos brasileiros, por exemplo, recolhem o IR com alíquota zero. O brasileiro, por sua vez, pela mesma operação, paga de 15% a 22,5% a depender do prazo da aplicação.

O residente no exterior que aliena ações em bolsa não paga o Imposto de Renda sobre o ganho de capital. Já a pessoa com domicílio fiscal no Brasil paga, em regra, 15% sobre os rendimentos líquidos.

O advogado Daniel Franco Clarke aponta que o entendimento do Fisco é positivo na parte em que indica que a transição do domicílio fiscal, por si só, não implica pagamento do IRRF.

Segundo ele, a Receita possui interpretação menos benéfica para o contribuinte que faz o movimento inverso, ou seja, que sai do Brasil para morar no exterior.

Nessas situações, o Fisco entende que o Imposto de Renda nas aplicações financeiras deve ser recolhido em decorrência da mudança de status de residente para não residente. Essa interpretação consta no Ato Declaratório Interpretativo nº 01, de 2016.

Diz a Receita que para o investidor estrangeiro ter direito ao regime especial de tributação deve-se exigir a comprovação de que a pessoa apresentou ao Fisco a Comunicação de Saída Definitiva do país, além do pagamento do IRRF incidente sobre os rendimentos auferidos até o dia anterior ao da aquisição da condição de não residente.

“Há argumentos para sustentar que o entendimento está equivocado”, diz Clarke. “Não faz sentido em termos do fato gerador do IR. Falamos de operação simultânea de câmbio que é uma imposição regulatória, mas em que não há alienação efetiva, o contribuinte não vendeu ações e títulos”, acrescenta.

Fonte: Valor Econômico, 08/02/2023 – valor.globo.com

O julgamento foi realizado pela 1ª Seção — que dá a última palavra em direito tributário no STJ. Foi analisada ação rescisória ajuizada para reverter decisões que dispensam contribuintes catarinenses de recolher IPI na revenda de importados.

A ação rescisória foi movida contra o Sindicato das Empresas de Comércio Exterior do Estado de Santa Catarina (AR 6015). A entidade obteve, em abril de 2015, uma decisão definitiva para que os seus filiados não precisassem pagar o tributo. O processo da Fazenda Nacional tem como base decisão posterior do Supremo em sentido contrário.

O impacto é alto. Segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), apenas seis pedidos de expedição de precatórios apresentados à Justiça por empresas filiadas ao sindicato superaram R$ 3,6 bilhões. O órgão passou a buscar a reversão dos processos com o trânsito em julgado depois do prazo de um ano e meio em que o entendimento foi favorável aos contribuintes.

A discussão no STJ tomou corpo antes de o Supremo formar maioria, na semana passada, pela quebra de decisões judiciais definitivas quando há mudança de jurisprudência. Com o julgamento do STF, o contribuinte que discutiu a cobrança de um tributo na Justiça e teve a ação encerrada a seu favor vai perder esse direito se, no futuro, a Corte analisar novamente o tema e decidir que a cobrança é devida.

A maioria dos ministros do Supremo votou pela quebra. Vale a partir da reversão da jurisprudência pela Corte, respeitadas as anterioridades anual e nonagesimal (de 90 dias).

No STJ, estava em discussão o uso da chamada ação rescisória para reabrir processos já encerrados (transitados em julgado) quando há mudança de jurisprudência. O pedido foi aceito depois de diversos ministros citarem o entendimento do Supremo sobre o tema.

O relator da ação, ministro Gurgel de Faria, foi um deles. Ele votou para que a rescisória fosse conhecida. Sobre a tese do IPI, afirmou que há precedentes tanto do STJ, de 2015, quando do STF, de 2020, no sentido de que é possível a dupla incidência de IPI em operações realizadas pelo importador, tanto no desembaraço do bem industrializado como na saída do bem do importador para revenda no mercado interno.

Gurgel destacou que, seguindo entendimento do STF, aplicaria como marco para reversão da decisão anterior a data do julgamento da repercussão geral. “Seria o julgamento do Supremo ou do STJ? Como o Supremo entendeu que é assunto constitucional, a última palavra é do Supremo”, disse ele, considerando que nessa tese especificamente existem precedentes das duas Cortes no mesmo sentido, julgados em datas diferentes.

“Não há como não votar acompanhando o relator considerando o precedente de eficácia vinculante no mérito”, afirmou a ministra Regina Helena Costa. Ela ficou vencida quanto ao conhecimento — um grupo de ministros entendia que não caberia ação rescisória nesse caso e nem seria mais necessária depois da decisão do Supremo. Além dela, adotaram esse posicionamento os ministros Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães.

Para Regina Helena Costa, “a cessação dos efeitos (de uma decisão) se dará automaticamente com a fixação de tese contrária pelo STF”. Ainda segundo a ministra, a partir do entendimento do STF deverá ocorrer uma redução no número de rescisórias, que não serão mais necessárias. Ela reforçou que a coisa julgada individual é válida até a definição de tese pelo STF, sem precisar de uma ação para desconstituí-la.

Apesar da divergência quanto ao conhecimento da ação — possibilidade dessa reversão ser feita por meio de ação rescisória — a decisão do STJ foi unânime para aceitar o pedido da Fazenda Nacional no caso, pela aplicação da jurisprudência atual do STF sobre a tese do IPI.

Fonte: Valor Econômico, 08/02/2023 – valor.globo.com

É que a maioria dos ministros também já se manifestou contra a chamada modulação de efeitos. Sem esse recurso, a Receita Federal poderá cobrar os tributos daqui para frente e também terá passa livre para buscar valores que, por força da decisão definitiva, não foram pagos pelos contribuintes no passado.

Nove ministros proferiram votos até agora. As discussões foram suspensas, ontem, pela presidente da Corte, a ministra Rosa Weber, e devem prosseguir na semana que vem. Apenas ela e o ministro Ricardo Lewandowski ainda precisam se pronunciar.

Pela decisão que está se desenhando, o contribuinte que discutiu a cobrança de um tributo na Justiça e teve a ação encerrada (sem mais possibilidade de recurso) a seu favor — autorizando a deixar de pagar — perderá esse direito se, tempos depois, a Corte julgar o tema e decidir que a cobrança é devida.

Essa sistemática muda o formato que se tem atualmente. Hoje a “quebra” não ocorre de forma automática. O Fisco pode pleitear a reversão de decisões, mas por meio de um instrumento específico, a chamada ação rescisória — que tem prazo de dois anos para ser utilizada e pode ou não ser aceita pelo Judiciário.

Os nove ministros que se pronunciaram ontem votaram a favor da mudança. Eles entendem que quando o STF decide em sede de repercussão geral ou controle concentrado de constitucionalidade — que têm efeito vinculante — há uma mudança no “estado de direito” e, por esse motivo, as decisões individuais perdem efeito. Se não for assim, dizem, se estará promovendo uma injustiça tributária, em afronta aos princípios da isonomia e da livre concorrência.

Uma segunda parte dessa discussão ainda está indefinida. Trata sobre o momento exato em que a decisão definitiva perderá a validade: se imediatamente após a decisão do STF ou se terão de ser respeitados os princípios da anterioridade nonagesimal (90 dias após a decisão) e a anual (ano seguinte à decisão).

Os dois relatores desse tema na Corte, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso, votaram pela anterioridade e estão sendo acompanhados por três ministros (Nunes Marques, Luiz Fux e Cármen Lúcia). Quatro ministros, porém, entendem diferente (Gilmar Mendes, André Mendonça, Alexandre de Moraes e Dias Toffoli).

Há divergências também em relação à modulação de efeitos. Mas o placar que se tem agora — 6 a 3 — é suficiente para que esse recurso não seja aplicado.

Barroso, um dos relatores, foi o primeiro a se posicionar contra. “Quem não recolheu [após a decisão do STF] supostamente beneficiado por coisa julgada levou vantagem competitiva sobre todos os concorrentes”, disse. Esse entendimento está sendo acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes, André Mendonça, Dias Toffoli e Cármen Lúcia.

Para Edson Fachin, o outro relator do tema, no entanto, a modulação de efeitos deve ser aplicada. “Considerando razões de segurança jurídica”, afirmou. Os ministros Nunes Marques e Luiz Fux estão concordando com Fachin.

Sem a modulação, tem validade como marco para o Fisco poder iniciar as cobranças a data do julgamento de cada tema no STF.

Os casos em discussão, por exemplo, envolvem cobranças de CSLL. Com a modulação de efeitos, a Receita poderia exigir o tributo somente daqui para frente. Sem a modulação, no entanto, as cobranças são possíveis desde o ano de 2007 — data em que o STF decidiu pela constitucionalidade do tributo.

A conta a ser paga, em razão disso, pode ficar muito pesada. A CSLL incide sobre o lucro — tem alíquota de 9%. O acumulado, desde lá de trás, acrescido de correção e multa, atinge valores altíssimos.

A Samarco, empresa de mineração, por exemplo, afirma em seu balanço que tem decisão definitiva, considerando inconstitucional a cobrança de CSLL, e, por esse motivo, não recolhe a contribuição.

Informa ainda que vem sendo autuada pela Receita desde 2007 e que as cobranças estão sendo discutidas no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) ou se encontram suspensas por decisão judicial. Todas essas cobranças, segundo a companhia, somam R$ 6 bilhões.

Outros casos em que já houve mudança de jurisprudência também serão afetados. Advogados mapearam, pelo menos, quatro teses grandes. São elas: dedução da CSLL do Imposto de Renda, IPI na revenda de mercadorias importadas, contribuição patronal sobre o terço de férias e a exigência de Cofins para as sociedades uniprofissionais.

A Vale seria uma das empresas atingidas. Informa, em seu balanço, que tem decisão judicial definitiva desde 2004 permitindo deduzir do IRPJ os valores pagos a título de CSLL. Afirma, porém, que desde 2018 decidiu, por conta própria, não fazer mais essas deduções.

Mas a decisão do STF, proibindo essas deduções, é de 2013 e a empresa foi autuada. A Receita Federal cobra valores referentes aos anos de 2016 e 2017. Esse caso está em discussão no Carf. No balanço consta impacto de R$ 2,36 bilhões. Ao Valor, no entanto, a Vale informou que esse valor já foi reduzido na esfera administrativa para R$ 802 milhões e diz que “ainda existem argumentos jurídicos em discussão”.

Fonte: Valor Econômico, 02/02/2023 – valor.globo.com

Esse movimento começou depois de julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a impossibilidade de se discutir esses encontros de contas por meio de embargos. A questão foi levada à 1ª Seção em outubro de 2021 (EREsp 1795347).

Os ministros não chegaram a analisar o mérito por entender que as duas turmas de direito público têm o mesmo posicionamento e, portanto, não haveria divergência – apesar de haver julgamento em recurso repetitivo de 2009 em sentido contrário.

Ambas entendem que as ações de execução fiscal são específicas para discutir débitos. Os contribuintes, portanto, não poderiam usar como defesa contra essas cobranças a alegação de que existe um crédito negado na esfera administrativa – nem discutir se tem ou não direito a esse crédito.

O caminho, de acordo com os ministros, seria o da ação anulatória de débito fiscal. O problema é que muitos contribuintes já tinham discussões abertas em embargos à execução fiscal e já não teriam mais prazo para uma nova medida. Com a decisão da 1ª Seção do STJ, decidiram levar a questão à Justiça.

A mais recente decisão foi dada pela 8ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro e beneficia uma concessionária de energia. A juíza Livia Maria de Mello Ferreira converteu os embargos à execução em ação anulatória de débito fiscal.

No mérito, analisou 22 processos administrativos decorrentes de compensações de PIS e Cofins, referentes ao período de março e abril de 2005, janeiro a março e maio a setembro de 2006 e janeiro a fevereiro de 2007. E julgou procedente em parte o pedido (processo nº 5015945-06.2019.4.02.510).

Christiane Alvarenga, sócia do TozziniFreire Advogados, que defende a concessionária de energia, diz que a juíza reconheceu a mudança de entendimento do STJ e, com base no princípio da economia processual, acatou o pedido. De acordo com ela, ainda existem poucas decisões sobre o tema e muitas ainda são desfavoráveis.

“O tema é de relevância para todos os contribuintes. Em muitos casos, já passou o prazo para o ajuizamento de ações anulatórias. Por isso, é importante que o juiz possa, como nesse caso, receber os embargos à execução fiscal como ação anulatória”, afirma a advogada.

Outro caso foi julgado pela 2ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro. Na decisão, a juíza Luiza Lourenço Bianchini afirma que, “amparando-se nos princípios inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário, instrumentalidade das formas, fungibilidade e economia processual, e por não vislumbrar qualquer prejuízo à parte embargada nem a violação de qualquer norma de competência, deve ser deferida, nos presentes autos, a conversão do procedimento especial dos embargos à execução fiscal para o procedimento comum [ação anulatória]”.

O pedido foi ajuizado por uma empresa de tecnologia, que defende a extinção de débitos por meio de compensação que não foi homologada pela Receita Federal. No caso, o mérito ainda não foi julgado pela juíza (processo nº 5077984-68.2021.4.02.5101).

Em São Paulo, o juiz Erik Frederico Gramstrup, da 6ª Vara de Execuções Fiscais Federal, também aceitou pedido de conversão. A alteração tem como base o princípio recursal da fungibilidade – possibilidade de admissão de um recurso interposto por outro, que seria o cabível, na hipótese de existir dúvida sobre a modalidade de recurso adequada.

Ele entendeu que o STJ mudou de entendimento com o julgamento da 1ª Seção. Destaca que a questão foi analisada, em 2009, no regime dos recursos repetitivos (Tema 294 – REsp 1008343/SP), “sendo firmada tese de que a compensação efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, pode figurar como fundamento de defesa dos embargos à execução fiscal”.

Ele acrescenta que, quando foram apresentados os embargos pelo contribuinte, prevalecia à época, em maio de 2019, a tese fixada em recurso repetitivo. E que, de acordo com ele, “não fora objeto de revisão pelos meios próprios” (processo nº 5003298-07.2019.4.03.6182).

Andrea Mascitto, sócia do Pinheiro Neto, considera essas decisões importantes, por prestigiarem a resolução do mérito. Ela acrescenta que a decisão do STJ instaurou uma grande insegurança para aqueles contribuintes que vinham discutindo compensações em embargos.

“Não se pode vedar a resolução da lide no mérito sobretudo àquele que buscou o Judiciário no tempo certo se fiando em precedente anterior repetitivo do STJ”, afirma a advogada. A banca defende os contribuintes nos casos julgados pela 2ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro e 6ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional não retornou até o fechamento da edição.

Fonte: Valor Econômico, 31/01/2023 – valor.globo.com

Os dez processos que não serão julgados neste ano têm impacto financeiro estimado em mais de R$ 46 bilhões para a arrecadação, de acordo com o levantamento. Soma-se mais R$ 265 bilhões se a União for obrigada a devolver o que foi recolhido pelos contribuintes nos últimos cinco anos. As informações têm como base o Anexo de Riscos Fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2022 e memoriais da Advocacia-Geral da União (AGU).

Só um dos processos que não estavam na pauta deste ano, o que trata da exclusão do PIS e da Cofins da sua própria base de cálculo (RE 1233096), ainda sem previsão de julgamento, tem impacto potencial de R$ 12 bilhões para a arrecadação e de R$ 60 bilhões com uma possível devolução do que foi pago pelos contribuintes. Já a repercussão financeira da exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições sociais (RE 592616) é de, respectivamente, R$ 6,1 bilhões e R$ 32,3 bilhões.

Neste ano, de acordo com o advogado Leonardo Gallotti Olinto, sócio do Daudt, Castro e Gallotti Olinto, nenhum dos importantes casos tributários pautados pelos ministros foi julgado presencialmente – prática que poderá ser mantida no próximo ano. “Todos foram julgamentos virtuais”, diz.

Por meio desse modelo, acrescenta o advogado, não há interação ou debate entre os ministros do STF e os advogados envolvidos nas disputas tributárias. Não se trata de um debate telepresencial: cada julgador posta seu voto separadamente. Os advogados podem apresentar sua argumentação por escrito (em meio digital) ou em vídeo.

Na visão de Olinto, por detrás da nova leva de julgamentos tributários nas últimas semanas do ano há uma motivação “claramente eleitoral”, em função dos embates entre o Executivo e o Judiciário ao longo do governo Jair Bolsonaro (PL). “No momento em que se vislumbrou um novo governo, destravou-se a pauta”, afirma Olinto, numa referência à vitória do presidente eleito Luiz Inácio Lula da Silva (PT).

Sócio do escritório Raphael Miranda Advogados, o tributarista Henrique Corredor Barbosa diverge com relação a uma possível mensagem política do STF para o futuro governo. “Não acho que houve algo de excepcional que nos permita dizer que agora, no fim do ano, houve uma aceleração extraordinária das pautas. É só uma sequência do que já vem sendo observado nos julgamentos tributários do STF há dois anos”, diz o especialista. “Tendo a ver com muita dificuldade uma influência política no STF para essa pauta pré-recesso.”

Neste fim de ano, está na mesa dos ministros um pacote de disputas tributárias. Por ora, dois desses julgamentos foram suspensos. Um deles trata do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS. A ministra Rosa Weber, presidente da Corte, apresentou pedido de destaque. A disputa está relacionada à data de início da cobrança do diferencial entre a alíquota interna do ICMS e a alíquota do Estado de destino (leia mais abaixo).

O outro julgamento suspenso representa uma “bomba fiscal”. Refere-se à cobrança de PIS e Cofins das instituições financeiras. Os ministros analisam se a Fazenda Nacional pode exigir as contribuições sobre receitas financeiras – como juros, por exemplo (leia Toffoli adia bomba fiscal de R$ 115 bi).

Os outros três julgamentos virtuais ainda em andamento deverão estar concluídos até o dia 16, data-limite para os ministros postarem seus votos. Como o recesso do Judiciário terá início em 20 de dezembro, na prática não sobra mais tempo para colocar em julgamento os outros processos tributários pautados inicialmente para 2022, diz Fabio Silva, advogado do Daudt, Castro e Gallotti Olinto.

Para Barbosa, do Raphael Miranda Advogados, esses julgamentos virtuais limitam o debate não apenas de matérias tributárias, mas de outros temas. “Vejo, sim, alguns efeitos negativos desse [tipo de] julgamento. Não há, como em julgamentos normais, a troca de ideias, de opiniões, cada um mostrando seu ponto de vista, seus argumentos jurídicos, e eventualmente até convencendo o outro a mudar sua opinião. Essa ausência de debate, de troca de ideias no ambiente virtual, é muito prejudicial à qualidade dos julgamentos”, diz.

Fonte: Valor Econômico, 14/12/2022 – valor.globo.com