Advogados que atuam para empresas afirmam que o Ministério da Fazenda está contando uma vitória maior do que obteve, de fato, no STJ. A leitura que eles fazem do julgamento e das teses fixadas é de que os ministros não deram passe livre para a União.

A cobrança de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL sobre os ganhos obtidos com os incentivos estaduais, dizem, estaria permitida somente em casos específicos e não atingiria a maior parte das companhias.

Essa reação abre porta para mais briga judicial. Tanto em instâncias inferiores – caso a União insista com a cobrança de forma generalizada – como no próprio STJ.

Profissionais ligados aos amicus curiae – entidades que participam das discussões como parte interessada – dizem que certamente haverá recurso contra a decisão que foi tomada pela 1ª Seção no conturbado julgamento do dia 26 de abril.

Eles querem que os ministros deixem claro em quais situações a União pode cobrar tributo. “Porque a vitória que está sendo contada pelo governo, de que pode tributar todo mundo e arrecadar bilhões, não é a vitória verdadeira”, frisa um profissional.

Havia duas discussões na mesa. Uma tratava sobre pacto federativo. O STJ firmou entendimento, em 2017, em relação aos créditos presumidos (uma modalidade de incentivo fiscal de ICMS). Disse que, ao tributar, a União estaria esvaziando um benefício concedido por Estados, o que não seria permitido.

O julgamento, desta vez, diria se esse mesmo entendimento – contra a tributação por violar o pacto federativo – poderia ser aplicado aos demais tipos de incentivo concedidos pelos Estados: redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção e diferimento, dentre outros.

A segunda discussão se deu em torno da Lei Complementar nº 160, de 2017 – que promoveu mudanças no artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014. Antes dessa alteração havia uma separação entre subvenção de investimento, quando a empresa assume contrapartida ao receber o benefício (ampliação ou construção de uma fábrica), e subvenção de custeio, em que não há contrapartida.

O texto anterior dizia que, no caso de subvenção de investimento, a União não poderia tributar. Depois, com a mudança, passou a constar no artigo 30 da lei que “incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal são considerados subvenções para investimento”.

Os contribuintes entenderam que deixou de existir diferença entre os benefícios de ICMS – investimento ou custeio – e, por esse motivo, nada mais poderia ser tributado.

A Receita, porém, continuou insistindo que só não poderia ser tributado o incentivo concedido como estímulo à ampliação do empreendimento econômico. Essa posição está formalizada na Solução de Consulta nº 145/2020.

Caberia aos ministros da 1ª Seção do STJ, então, dizer qual dos dois têm razão: os contribuintes ou o Fisco.

Assim que o STJ encerrou o julgamento, no dia 26 de abril, tanto Haddad como a procuradora-geral da Fazenda Nacional (PGFN), Anelize Lenzi Ruas de Almeida, declararam vitória. Disseram que os ministros concordaram com a União nas duas discussões: não há violação ao pacto federativo e só não pode tributar benefícios com contrapartida.

“Ficou claro que o contribuinte pode ter a tributação do benefício afastada desde que a isenção seja realmente para investimento”, disse a procuradora ainda na sede do STJ.

Nem três quilômetros dali, na Esplanada dos Ministérios, Haddad afirmava aos jornalistas que a decisão dos ministros havia sido “exemplar”. “Era um grande estrago nas contas públicas, e o STJ reparou por unanimidade”, afirmou, enfatizando que o modelo que estava em vigor prejudicava o governo federal em quase R$ 70 bilhões e Estados e municípios em outros R$ 20 bilhões.

A tributação dos incentivos vem sendo tratada pela União como essencial para alavancar a arrecadação e viabilizar o novo arcabouço fiscal.

Mas, segundo advogados, a decisão do STJ não garantiu tudo o que o governo pedia e, consequentemente, os valores que se pretende arrecadar acabaram ficando superdimensionados.

O acórdão – com a íntegra da decisão – não havia sido publicado até o fechamento da edição, às 20h de ontem. Mas as teses fixadas pelos ministros foram lidas no julgamento e constam no sistema do STJ.

São três itens. Os dois primeiros foram propostos pelo relator, o ministro Benedito Gonçalves. O primeiro diz que não se aplica o precedente dos créditos presumidos. Ou seja, a tributação dos demais tipos de benefícios não viola o pacto.

“Aqui a União venceu e tem mesmo que comemorar. Se os ministros tivessem decidido pela violação ao pacto federativo, não haveria nenhuma chance de tributar nada”, diz Rafael Nichele, do Nichele Advogados Associados. “Então, de fato, ganhou, mas ganhou somente em relação a essa parte da discussão.”

Ainda no item um os ministros citam a Lei Complementar nº 160, de 2017. Consta que os contribuintes não serão tributados se cumprirem os requisitos previstos no artigo 10 dessa norma e do artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014.

Essas normas estabelecem que os ganhos com os incentivos têm de ser “registrados em reserva de lucros”. Significa que só podem ser utilizados na própria empresa. Não é permitido, por exemplo, distribuir aos sócios como dividendos ou juros sobre capital próprio.

O item dois também trata da lei complementar. Diz que não se pode exigir das empresas a demonstração de que o benefício foi concedido como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

Advogados entendem que esses dois itens se complementam e deixam claro que, aqui, a vitória ficou com o contribuinte. O STJ não estaria diferenciando investimento e custeio, nem permitindo a tributação nos moldes pleiteados pela União.

“Exigir contrapartida não existe mais. Até o Carf [Conselho Administrativo de Recursos Fiscais] já vinha entendendo dessa forma”, afirma Renato Silveira, do Machado Associados.

O terceiro item foi sugerido pelo ministro Herman Benjamin e também trata da Lei Complementar. Diz que a Receita Federal pode fiscalizar e cobrar os tributos se verificar que “os valores foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico”.

Os advogados dizem que esse trecho não consta na lei e nunca apareceu em decisões anteriores do STJ – nas turmas que julgam as questões tributárias, 1ª e a 2ª.

Estão interpretando, com base nos dois primeiros itens, que se trata de mais um complemento. Os ministros estariam deixando claro que as empresas não precisam demonstrar previamente qual foi a finalidade do benefício – se investimento ou custeio -, mas se a União verificar que o dinheiro não foi utilizado na própria empresa, conforme consta na lei, o Fisco vai poder tributar.

“A tributação fica bastante restrita. A maioria das empresas vinha seguindo o que diz a lei e tentando, na Justiça, estender para o pacto federativo, que não limitaria a utilização dos valores”, afirma Ricardo Varrichio, do escritório RVC.

Os especialistas reconhecem, no entanto, que o item três ficou confuso da forma como foi redigido e acreditam que o governo pode ter visto, aqui, uma brecha para puxar a vitória para o seu lado. É por esse motivo que já se fala em recurso (embargos de declaração) com pedido de esclarecimento.

Com a questão resolvida, eles dizem, a União só conseguirá tributar os benefícios concedidos como custeio se mudar a legislação. “E não conseguiria por medida provisória. Por se tratar de lei complementar, o governo precisaria, em tese, da aprovação de uma nova lei complementar, que depende do Congresso”, afirma Alberto Medeiros, do escritório TozziniFreire. Se aprovada, além disso, a nova lei só teria validade no ano seguinte ao de sua publicação.

O Valor procurou o Ministério da Fazenda. A resposta foi que “a PGFN [Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional] não vai se manifestar até a publicação do acórdão” do STJ.

Fonte: Valor Econômico, 05/05/2023 – valor.globo.com

Havia expectativa de que o STJ poderia, com a retomada do julgamento na quarta-feira, adequar seu entendimento à decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) em caso de devolução de tributos pagos indevidamente (repetição de indébito), contrária à tributação. Esse julgamento foi realizado em 2021.

A questão é importante porque o entendimento dos ministros do Supremo é o de que a discussão sobre depósitos judiciais é infraconstitucional — ou seja, a palavra final é do STJ. Na tese sobre a repetição de indébito, porém, os ministros da 1ª Seção decidiram, no julgamento, seguir o STF.

Para voltar ao tema, dez anos depois de ter julgado esses dois pontos, os ministros da 1ª Seção usaram o mesmo recurso que havia sido analisado.  O caso envolve a Companhia Hering (nº 1138695).

De acordo com a Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), parte interessada no caso, as empresas que optam por fazer pagamentos de impostos e depois pedir a devolução por meio da repetição de indébito não terão a Selic tributada, enquanto as que depositaram valores como garantia de disputas judiciais poderão ter a incidência de IRPJ e CSLL sobre a correção monetária.

A advogada da Hering na ação, Anete Mair Medeiros, sócia do escritório Gaia, Silva, Gaede Advogados, afirmou no julgamento que as razões de decidir e as premissas adotadas pelo STF também se aplicam ao caso de depósitos judiciais. Para ela, com base na decisão da Corte, a correção de valores não indicaria riqueza nova, só restituição de parte do patrimônio que já existia e foi deslocada em decorrência de cobrança tributária indevida.

Em seu voto, porém, o relator, ministro Mauro Campbell Marques, afirmou que o STJ precisaria compatibilizar sua jurisprudência com a decisão do STF. Mas apenas na discussão sobre repetição de indébito.

Análise

A decisão traz insegurança jurídica, segundo Aline Braghini, advogada que atuou no caso representando uma das partes interessadas (amicus curiae). “A natureza jurídica da Selic que incide sobre os valores devolvidos à título de repetição de indébito é a mesma natureza jurídica dos valores recebidos quando do levantamento dos depósitos judiciais”, diz.

O resultado do julgamento traz uma incongruência, afirmam Bruna Luppi e Raphael Castro, do escritório Vieira Rezende. Para eles, era razoável supor que a premissa adotada pelo STF fosse igualmente aplicada à hipótese de levantamento de depósito judicial, já que se trata de um valor desembolsado pelo contribuinte em decorrência de cobranças que posteriormente podem ser declaradas indevidas pelo Judiciário.

Para Leandro Cabral e Silva, sócio do escritório Velloza Advogados, a decisão do STJ realça a complexidade do sistema tributário brasileiro por entender que incidência de IRPJ/CSLL sobre juros de depósito é assunto infraconstitucional, enquanto hipótese similar envolvendo repetição de indébito teria natureza constitucional. “Permite que os tribunais decidam de formas opostas.”

Contexto

Essa não foi a primeira vez que a Seção voltou ao tema. Em 2007, os ministros haviam decidido contra a tributação, nos dois casos. No julgamento, entenderam que a Selic tem duas funções: recompor o poder de compra, que seria o fator inflacionário, e funcionar como juros moratórios, como uma indenização à empresa por não ter disponíveis os recursos no período.

Mas em 2013 a mesma 1ª Seção permitiu a tributação, em recurso repetitivo. Os ministros consideraram que os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais têm natureza remuneratória. E que nos casos de repetição de indébito, a Selic seria aplicada como juros de mora e entraria na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Fonte: Valor Econômico, 27/04/2023 – valor.globo.com

Essa posição foi firmada pelos ministros da 1ª Seção de forma unânime e em caráter repetitivo, ou seja, com efeito vinculante para todos os tribunais regionais do país. A Corte optou por sacramentar o resultado mesmo havendo uma determinação do ministro André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal (STF), para suspender o julgamento.

A decisão de Mendonça foi dada, em caráter liminar, quando a sessão de julgamento do STJ já havia começado — por volta das 14h de ontem. Ele atendeu pedido da Associação Brasileira do Agronegócio (Abag), que alegava existir um tema semelhante no STF, e concordou que a decisão do STJ poderia gerar conflito.

Os ministros do STJ souberam da decisão de Mendonça pelo advogado Vinícius Jucá Alves, que representa a Abag. Ele estava na Corte porque a entidade era um dos amicus curiae (partes interessadas) no caso. Antes de chamarem as sustentações orais, pediu a palavra e avisou.

O relator do caso, ministro Benedito Gonçalves, respondeu que para a medida ser cumprida precisaria de intimação — o que não havia ocorrido — e, por esse motivo, o julgamento teria sequência.

Em seguida, o presidente da Seção, ministro Sergio Kukina, pediu intervalo. Os magistrados permaneceram por cerca de dez minutos na sala, a portas fechadas, e retornaram com a decisão de prosseguir. Advogados que acompanhavam o julgamento dizem ter ficado nítido o mal-estar que se criou entre as duas Cortes.

Mendonça afirma, na liminar, que se o julgamento do STJ já tivesse iniciado ou sido concluído, o resultado estaria suspenso. Advogados dizem que o efeito prático dessa suspensão recai somente sobre quem tem ação judicial sobre o tema.

“Os processos abaixo do STJ já estavam suspensos aguardando decisão do STJ. Como a decisão foi suspensa pelo STF, os processos abaixo continuam aguardando”, explica Gabriel Baccarini, do escritório Cascione.

Para o governo federal, no entanto, que buscava respaldo para as medidas que pretende apresentar, afirmam os especialistas, a decisão cumpre o papel. A União tem os nove ministros da 1ª Seção do STJ — responsável por julgar as questões de direito público na Corte — afirmando que a tributação é válida.

Os ministros autorizaram a cobrança de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL sobre os ganhos obtidos com os benefícios concedidos pelos Estados.

Trata-se, aqui, dos valores que as empresas deixam de repassar aos cofres estaduais. Uma companhia que devia R$ 100 mil de ICMS, mas por ter direito à redução de base, por exemplo, pagou somente R$ 60 mil. A diferença — de 40 mil — é o que pode ser considerado lucro e tributado pela União.

Antes desse julgamento, o STJ já tinha entendimento consolidado em relação aos créditos presumidos (uma modalidade de incentivo fiscal de ICMS). Os ministros da 1ª Seção decidiram contra a tributação em 2017. Afirmaram, naquela ocasião que a interferência da União esvaziaria um incentivo concedido por Estados e essa situação violaria o pacto federativo.

A discussão, desta vez, é se o mesmo entendimento — contra a tributação — poderia ser aplicado aos demais tipos de incentivos obtidos pelas empresas junto aos Estados: redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, dentre outros.

Advogados de empresas sustentam que a única distinção entre os benefícios é a forma como são concedidos. Argumentam que em todos eles há renúncia de receita por parte dos Estados e, por esse motivo, não faria sentido diferenciá-los para fins de tributação federal.

“Se um Estado der crédito presumido de ICMS, as empresas beneficiárias terão vantagem concorrencial em relação a contribuintes de outros Estados que recebam qualquer outro tipo de benefício fiscal”, frisou aos ministros, durante o julgamento, Pedro Henrique Siqueira, advogado da Confederação Nacional da Indústria (CNI).

Os ministros consideraram, no entanto, que há diferença. Benedito, o relator do tema na Corte, tratou esses demais benefícios como desoneração.

Enfatizou, porém, que não cabe a tributação nos casos em que os contribuintes demonstram que o benefício foi concedido pelo Estado como estímulo à implantação ou expansão de empreendimento econômico. Todos os demais integrantes da Seção concordaram e foi fixada tese nesse sentido.

Fernando Haddad disse à imprensa, logo após o julgamento, que a decisão dos ministros foi “exemplar”. “Era um grande estrago nas contas públicas, e o STJ reparou por unanimidade. Pode caber recurso, mas estamos muito tranquilos que essa decisão vai ser mantida, pois é justa, correta, cobra de quem não estava pagando, não aumenta a carga tributária”, afirmou.

Fazenda

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) vai trabalhar com a Advocacia-Geral da União para definir quais as medidas processuais cabíveis para levar a decisão do STJ ao ministro André Mendonça.

Para Anelize Lenzi Ruas de Almeida, procuradora-geral da Fazenda, causou estranheza o ineditismo de uma decisão monocrática suspender julgamento do STJ e o fato de o tema que está no STF -— e serviu de base para a decisão de Mendonça — não ser o mesmo tratado na 1ª Seção. “Pode ser que em algum ponto se cruzem, mas não é que o STJ está tratando”, afirmou no fim da sessão.

O recurso no STF trata sobre a cobrança de PIS e Cofins sobre créditos presumidos de ICMS. No STJ, a discussão é sobre IRPJ e CSLL e não afeta os créditos presumidos, já que, em relação a esse benefício especificamente, a Corte já tinha tese firmada.

Fonte: Valor Econômico, 26/04/2023 – valor.globo.com

O tema foi julgado em recurso repetitivo e vincula o Judiciário.

A decisão é uma consolidação da jurisprudência, segundo o relator, ministro Gurgel de Faria, afirmou na sessão.

O relator leu apenas a tese, para abreviar o julgamento.

A tese aprovada afirma que: “incide a contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o auxílio alimentação pago em pecúnia”, afirmou (Resps 1995437 e 2004478).

Fonte: Valor Econômico, 26/04/2023 – valor.globo.com

A decisão seria inédita na Corte. Essa é a primeira vez que a turma julga o tema e, segundo tributaristas, não há ainda posicionamento na 2ª Turma – que também trata das questões de direito público no STJ.

Especialistas dizem que bonificações e descontos são comuns no mercado. Os fornecedores geralmente diminuem os preços para o comprador em troca, por exemplo, de divulgação especial ou exposição de suas mercadorias em locais privilegiados nas lojas.

Ter que incluir esses valores no cálculo do PIS e da Cofins, frisam, poderia aumentar consideravelmente a conta a pagar ao governo federal.

O embate entre União e contribuintes começou a ganhar força no ano de 2017, quando a Receita Federal editou norma para que todos os fiscais do país passassem a exigir PIS e Cofins sobre valores em dinheiro e abatimentos recebidos de fornecedores. Trata-se da Solução de Consulta nº 542, da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit).

No caso de bonificações – em que o fornecedor entrega mais quantidade de mercadoria do que a contratada pelo comprador -, o posicionamento está na Solução de Consulta Cosit nº 202, de 2021.

A Receita Federal entende que bonificações e descontos são receitas e devem integrar a base de cálculo das contribuições. Para as varejistas, por outro lado, seriam apenas “redutores de custo”. Ou, sendo receita, teriam que ser caracterizadas como de natureza financeira, sujeitas à alíquota zero.

Esse tema começou a ser julgado na 1ª Turma do STJ no fim do ano passado e já naquela ocasião os ministros sinalizavam que dariam razão aos contribuintes.

Proferiram votos a relatora, ministra Regina Helena Costa, e o desembargador Manoel Erhardt, que atuava temporariamente como ministro. Ambos contra a tributação.

Regina Helena afirmou, ao abrir as discussões, que a base de cálculo do PIS e da Cofins no regime não cumulativo é composta pelas receitas obtidas pela empresa no mês. E, no seu entendimento, os descontos não entram no conceito de renda.

“Não há como transformar as despesas do varejista em receitas”, disse ela, acrescentando que “desconto não é parcela apta a levar a tributação de PIS e Cofins”.

O julgamento foi interrompido, naquela ocasião, por um pedido de vista do ministro Gurgel de Faria. Ele reabriu as discussões, na sessão de ontem, e acompanhou o entendimento da relatora.

Gurgel classificou os descontos como “meros redutores” dos custos de aquisição de mercadorias e tratou a tributação como uma “premissa equivocada” do Fisco.

“Sob o ponto do varejista, na relação comercial havida com seus fornecedores os descontos e bonificações não configuram receita, mas despesa decorrente de aquisição de produtos ainda que presentes tais benefícios”, afirmou.

O ministro Sérgio Kukina também proferiu voto ontem e concordou com os colegas que já haviam se manifestado. A turma tem cinco integrantes, mas o ministro Benedito Gonçalves não estava presente na sessão de abertura do julgamento, no ano passado – ocasião em que os advogados defenderam os seus clientes na tribuna – e, por esse motivo, não participou da votação.

“Receita implica necessariamente ingresso financeiro ao contribuinte, o que evidentemente não ocorre quando o fornecedor concede descontos ao adquirente da mercadoria”, diz a tributarista Isabella Paschoal, do escritório Caputo, Bastos e Serra Advogados.

Para a especialista, caso prevalecesse o entendimento fazendário, haveria uma “subversão do conceito de receita” e essa nova condição poderia impactar outras situações tributárias.

O caso analisado pela 1ª Turma do STJ envolve a Cencosud Brasil. A empresa buscava afastar cobrança feita pela Receita Federal por não incluir os valores referentes a bonificações e descontos no cálculo do PIS e da Cofins entre abril de 2006 e dezembro de 2010.

Em sustentação oral, a advogada Ariane Guimarães, sócia do escritório Mattos Filho, que defende a varejista, havia destacado aos ministros, principalmente, a questão dos descontos. “Não há que se falar em receita”, frisou. A advogada citou também recente precedente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) favorável aos contribuintes.

Representante do Instituto de Defesa do Varejo (IDV), que é amicus curiae (parte interessada) na ação, a advogada Betina Treiger lembrou aos ministros – também na abertura do julgamento – que há acordos comerciais pela redução do custo do produto, para que seja repassada ao consumidor final.

“O desconto é irrelevante sob a perspectiva do varejista. A relevância do desconto se dá para o fornecedor, que vai ter redução no preço do produto vendido”, disse a advogada.

O procurador Sandro Soares, da Fazenda Nacional, citou, por outro lado, que em razão de concentração no varejo impõe-se aos fornecedores o pagamento de pedágio, que se tenta qualificar como descontos e bonificações (REsp 1836082).

Fonte: Valor Econômico, 12/04/2023 – valor.globo.com

A Corte vai decidir em caráter repetitivo, ou seja, com efeito vinculante para todo o Judiciário, se a União pode cobrar Imposto de Renda e CSLL sobre os ganhos obtidos com os benefícios concedidos pelos Estados.

Trata-se, aqui, dos valores que as empresas deixam de repassar aos cofres estaduais. Uma companhia que devia R$ 100 mil de ICMS, mas por ter direito à redução de base, por exemplo, pagou somente R$ 60 mil. A diferença – de R$ 40 mil – pode ser considerada lucro e tributada?

O ministro Fernando Haddad tem criticado a impossibilidade da cobrança nos casos em que o incentivo é concedido para custeio, ou seja, sem que a empresa tenha assumido uma contrapartida (ampliação ou construção de uma fábrica, por exemplo).

Ele afirmou, na semana passada, que o governo pretende editar uma medida provisória (MP) sobre essa questão. Segundo Haddad, existem empresas com “superlucros” se beneficiando e pagando menos impostos do que deveriam.

Para o ministro, essa situação provoca “distorções” na economia e pressiona as finanças públicas. “Está caro [o crédito] porque essas empresas [que não pagam impostos] desarrumaram o orçamento federal”, disse na quinta-feira, fazendo referência à Selic, hoje em 13,75%.

O julgamento está marcado para o dia 26 e ocorrerá na 1ª Seção do STJ – que reúne as duas turmas de direito público. O relator é o ministro Benedito Gonçalves.

Advogados se dizem surpresos com a celeridade com que o caso andou. Os ministros afetaram, em março, o tema da tributação dos benefícios fiscais para julgamento em repetitivo. “Nunca vimos julgar de um mês para o outro. Nem foram admitidos ainda os amici curiae [partes interessadas]”, afirma um profissional.

Existe receio, entre os tributaristas, de que os ministros estejam cedendo à pressão da União e decidam o tema com base exclusivamente no impacto aos cofres públicos.

O STJ tem entendimento consolidado em relação aos créditos presumidos (uma modalidade de incentivo fiscal de ICMS). A 1ª Seção decidiu contra a tributação em 2017.

Os ministros afirmaram, naquela ocasião, que a interferência da União esvaziaria um incentivo concedido por Estados e essa situação violaria o pacto federativo.

A discussão, agora, é se esse mesmo entendimento – contra a tributação – se aplica aos demais tipos de incentivo obtidos pelas empresas junto aos Estados: redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade e diferimento, dentre outros.

Hoje existem decisões contra e a favor nos tribunais regionais e nas turmas de direito público do STJ. Na 1ª Turma há decisão contra a tributação. Na 2ª Turma, a favor.

Para advogados de empresas, no entanto, inexiste qualquer sentido para essa diferenciação. “Se o Estado está concedendo um benefício, a União não deve tributar, independentemente da forma como se contabiliza esse benefício”, diz Ricardo Varrichio, do escritório RVC.

“Por uma questão de coerência jurisprudencial”, afirma Rafael Nichele, do Rafael Nichele Advogados Associados. “Todos têm renúncia de receita. Basta ver as leis orçamentárias dos Estados. A única distinção entre os diferentes tipos de benefício é a forma como são concedidos. O efeito prático para a empresa que recebe e para o Estado que concede é o mesmo.”

Se o STJ decidir que nenhum benefício pode ser tributado pela União em razão do pacto federativo – assim como ocorreu com o crédito presumido -, o governo vai ter dificuldade de emplacar a cobrança por meio de uma nova lei.

Se insistir e publicar uma MP nesse sentido, afirmam especialistas, haverá uma leva de ações judiciais e, por causa do julgamento em repetitivo, o Judiciário deve dar ganho de causa às empresas.

Por outro lado, uma decisão contrária aos contribuintes pode dar força e celeridade à publicação da medida provisória que tem sido aventada pelo ministro Fernando Haddad. E, nesse caso, as empresas não teriam margem para contestar a tributação judicialmente.

O governo pretende, por meio dessa possível MP, desfazer uma mudança legislativa que deu mais munição para os contribuintes brigarem contra a tributação.

Envolve a Lei nº 12.973/2014, que, originalmente, separava subvenção para investimento de subvenção para custeio. Dizia, no artigo 30, que não poderiam ser tributados pela União os benefícios caracterizados como subvenção para investimento – com contrapartida das empresas.

Em 2017, no entanto, o Congresso aprovou a Lei Complementar nº 160, que alterou o artigo 30. Incluiu o parágrafo 4: “Incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal são considerados subvenções para investimento”.

Os contribuintes entenderam que, com a mudança, deixou de existir diferença entre os benefícios de ICMS – investimento ou custeio – e, por esse motivo, nada mais poderia ser tributado pela União.

Já a Receita Federal insiste que só não pode ser tributado o incentivo concedido como estímulo à ampliação do empreendimento econômico. Essa posição foi formalizada na Solução de Consulta nº 145/2020.

Trata-se de uma segunda discussão dentro do mesmo tema e, de acordo com advogados, é possível que também seja levantada no julgamento do STJ.

Os ministros poderão, por exemplo, entender que a tributação dos incentivos fiscais não viola o pacto federativo, mas a lei complementar vetou a cobrança e, por esse motivo, a União ficaria impedida de exigir Imposto de Renda e CSLL.

Poderão, por outro lado, dizer que a tributação não viola o pacto federativo e que a União tem razão ao interpretar que a lei complementar só impede a tributação de benefícios concedidos com contrapartida. Se isso acontecer, o governo nem vai precisar de uma MP para desfazer a mudança legislativa.

“A discussão será travada em torno de todos os demais benefícios que não os créditos presumidos e, nessa discussão, todos os argumentos serão utilizados”, diz o advogado Alberto Medeiros, do escritório TozziniFreire. “O tema, na sistemática repetitiva, não tem limitação de escopo”, acrescenta.

Os processos eleitos para o julgamento em repetitivo tratam das duas questões: violação ao pacto federativo e Lei Complementar nº 160 (REsp 1945110 e REsp 1987158).

Há otimismo de advogados de contribuintes sobre o posicionamento que será adotado pelos ministros em relação à lei complementar. É que mesmo a 2ª Turma – que tem entendimento mais favorável à União quando se discute pacto federativo – já se pronunciou sobre a lei e deu razão às empresas (REsp 1968755).

Para os contribuintes, no entanto, o argumento de violação ao pacto federativo tem muito mais peso. Seja como proteção contra possível medida provisória a ser editada pelo governo como por questões práticas, do dia a dia das empresas.

A diferença de fundamentação tem um efeito econômico. A lei complementar impede a tributação, mas estabelece que os valores que deixaram de ser repassados aos cofres estaduais sejam “registrados em reserva de lucros”. Significa que só poderão ser utilizados para investimentos na própria empresa.

Quando se entende por violação ao pacto federativo não há qualquer limitação. Os valores podem ser utilizados da forma como a empresa bem entender, inclusive na distribuição de dividendos.

O julgamento é importante e fica ainda mais dramático para as duas partes – contribuintes e governo – porque há chances de a decisão do STJ se tornar definitiva. O Supremo Tribunal Federal (STF), a quem caberia algum tipo de recurso, se manifestou sobre o tema da tributação de incentivos fiscais em 2017. Declinou do julgamento por entender tratar-se de discussão infraconstitucional.

Fonte: Valor Econômico, 10/04/2023 – valor.globo.com

O tema terá que ser reanalisado porque o Supremo Tribunal Federal (STF), no ano passado, decidiu em sentido contrário ao do STJ, no caso de repetição de indébito. Afastou a incidência de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL. Mas entendeu que a discussão sobre depósitos judiciais é infraconstitucional – portanto, de competência do STJ.

Voltou à pauta o mesmo recurso que os ministros do STJ usaram em 2013 para definir a questão, envolvendo a Companhia Hering (REsp 1138695). O julgamento está previsto para o dia 26. Entidades, como a Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), pediram para ingressar no julgamento como parte interessada (amicus curiae).

O pedido de inclusão em pauta foi feito pelo presidente da 1ª Seção, ministro Sérgio Kukina. Não há estimativa do impacto econômico do julgamento. Mas, de acordo com Halley Henares Neto, presidente da Abat, o assunto é importante para os contribuintes pelo reflexo que tem em todas as grandes teses tributárias.

As empresas que optam por fazer pagamentos de impostos e depois pedir a devolução por meio da repetição de indébito, afirma o advogado, não terão a Selic tributada, pela decisão do STF, enquanto as que depositaram valores como garantia de disputas judiciais poderão ter a correção monetária tributada, se prevalecer o entendimento atual do STJ. “Mas a lógica da decisão do STF não dá motivo para o STJ manter o entendimento anterior”, afirma.

Essa não será a primeira vez que o STJ volta ao tema. Em 2007, a 1ª Seção decidiu contra a tributação, nos dois casos. Os ministros entenderam que a Selic tem duas funções: recompor o poder de compra, que seria o fator inflacionário, e funcionar como juros moratórios, como uma indenização à empresa por não ter disponíveis os recursos no período (REsp 436302).

Em 2013, a mesma 1ª Seção permitiu a tributação, em recurso repetitivo. Os ministros consideraram que os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais têm natureza remuneratória. E que nos casos de repetição de indébito, a Selic seria aplicada como juros de mora e entraria na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (REsp 1138695).

As esperanças foram renovadas depois de o ministro Jorge Mussi, em decisão de 15 de junho de 2022, determinar que esse caso julgado como repetitivo volte à turma para “eventual juízo de retratação”. Ele levou em consideração o precedente do Supremo sobre repetição de indébito.

Agora os contribuintes esperam que o STJ aplique o entendimento favorável do STF para as duas teses. De acordo com uma das advogadas que representa a Companhia Hering no caso, Ana Paula Faria da Silva, sócia do Gaia Silva Gaede Advogados, em relação ao depósito judicial, as mesmas premissas da decisão do STF também se aplicam. “Porque a natureza dos juros no depósito também é moratória”, diz.

A advogada destaca que as situações que geraram repetição de indébito e levantamento de depósito são muito parecidas. “O motivo de exigir juros é a cobrança indevida pela União”, afirma Ana Paula.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) foi procurada pelo Valor, mas preferiu não comentar a questão.

Fonte: Valor Econômico, 04/04/2023 – valor.globo.com

O entendimento praticamente encerra a discussão sobre essa tese na Justiça. Pelo menos um recurso apresentado para que o tema fosse analisado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) já foi rejeitado em 2021. Cabem apenas embargos de declaração, que é um recurso usado para pedir esclarecimentos ou apontar omissões no próprio STJ.

O tema foi julgado pela Corte em recurso repetitivo. Portanto, a decisão servirá de orientação para as instâncias inferiores fazendo com que processos sobre o assunto não cheguem mais na Corte (Tema 1160). Nos sistemas da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) constam 1781 processos sobre o assunto na Justiça federal e no STJ. O entendimento se aplica a todas as aplicações financeiras, o que inclui as operações de renda fixa, por exemplo.

A questão foi analisada por meio de cinco processos. Em um deles, a Fertilizantes Piratini alega que aplica no mercado financeiro valores significativos para ter rendimentos e evitar o efeito corrosivo da inflação sobre o patrimônio.

A empresa de fertilizantes defendeu que seria ilegal a exigência do IR e da CSLL calculados sobre a parcela correspondente à correção monetária (variação do IPCA) das aplicações financeiras. Ainda segundo a empresa, se trataria apenas de recomposição do próprio patrimônio corroído.

O advogado Rafael Nichele, do escritório que leva seu nome, representante da Fertilizantes Piratini, afirmou na sustentação oral que não há dúvida de que correção monetária não é remuneração de capital, apenas recomposição de patrimônio. “O que se discute é saber se a totalidade dessas receitas deve ser tributada pelo imposto de renda, ainda que não haja acréscimo patrimonial.”

Segundo o advogado, se for considerado que variação monetária sem acréscimo patrimonial deve ser tributada, há tributação de receita, que é base de cálculo do PIS e da Cofins e não do IR.

Decisão

O relator, ministro Mauro Campbell Marques, negou o pedido das empresas. Para ele, o contribuinte não teria direito à dedução da base de cálculo do IR e da CSLL de inflação e correção monetária, entre a data base e a data de vencimento do título. O rendimento é calculado a partir da diferença entre situação inicial e final, segundo o relator.

Como a correção monetária também é moeda não há como excluí-la do cálculo, segundo o relator. “O contribuinte também ganha com a correção monetária porque seu título foi por ela remunerado”, afirmou.

Para Campbell Marques, os rendimentos das aplicações financeiras incrementam o patrimônio do contribuinte, diferente do que ocorre nos valores mantidos depositados em conta sem rendimento. “Em uma economia desindexada, a correção monetária, pactuada ou não, é parte do rendimento da aplicação financeira”, afirmou.

O relator reconheceu a legalidade da tributação e sugeriu, como tese do recurso repetitivo, que o STJ adote o seguinte enunciado: “O IR e a CSLL incidem sobre a correção monetária das aplicações financeiras porquanto essas se caracterizam, legal e contabilmente, como receita bruta na condição de receitas financeiras componentes do lucro operacional”.

A ministra Regina Helena Costa afirmou que ficou vencida ao manifestar entendimento contrário sobre o tema, em julgamento realizado na 1ª Turma do STJ. Mas disse que passou a seguir a decisão dos colegas, mantendo a sua ressalva de ter posição pessoal divergente — apesar da ressalva, a decisão foi unânime.

Análise

De acordo com Nichele, havia jurisprudência favorável aos contribuintes no STJ, mas em decisões monocráticas. Em 2021, a 2ª Turma já decidia de forma contrária aos contribuintes e a 1ª Turma acompanhou o entendimento. Ainda segundo o advogado, o recurso apresentado no seu caso para tentar levar a discussão ao STF foi rejeitado pela Corte em 2021. Agora, Nichele pretende apresentar embargos de declaração ao STJ, recurso usado para pedir esclarecimentos ou apontar omissões.

“A decisão afeta todos os setores econômicos, tendo em vista as práticas de mercado, já de muitas décadas, e a dinâmica das empresas com suas finanças”, afirma Caio Cesar Nader Quintella, sócio do escritório Ogawa, Lazzerotti e Baraldi Advogados.

Haveria ainda um espaço para discussão, segundo Leandro Cabral, sócio do Velloza Advogados. Trata-se da parcela equivalente à correção monetária recebida pelas empresas no curso de suas atividades, não decorrente de aplicações financeiras, mas de alguma questão contratual, por exemplo. “Esse exemplo de recebimento de valor a título de correção monetária fora de aplicação financeira não entra nessa decisão”, afirma o tributarista.

Fonte: Valor Econômico, 08/03/2023 – valor.globo.com

O tema chegou ao STJ em recurso da Expresso Itamarati. A empresa recorreu de decisão da 37ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP).

O tribunal paulista condenou a empresa a pagar indenização por danos morais em decorrência de um acidente de ônibus. Contudo, a Corte não aceitou a correção dos valores pela Selic. O TJSP alegou que os juros moratórios devem ser calculados à taxa de 1% ao mês, em decorrência de previsão do artigo 406 do Código Civil, combinado com o Código Tributário (artigo 161). O Tribunal ainda afirmou que os índices da tabela do tribunal são legais, por “efetivamente expressarem os efeitos corrosivos da inflação no período”.

A empresa pediu a correção pela Selic e o cálculo a partir da data da sentença. O valor fixado pelo tribunal é de R$ 20 mil, com correção a partir da data da citação no processo (1795982).

De acordo com Thiago Lins, sócio do Bichara Advogados, já existem precedentes do STJ pela correção pela Selic, mas mesmo com essa orientação muitos tribunais locais ainda aplicam a taxa de 1% ao mês. “O tema vem sendo debatido pelo Judiciário há muito tempo e o STJ já sinalizou que seria a Selic, que engloba correção monetária e juros”, afirma.

Antes do Código Civil de 2002, a taxa de juros prevista era fixa em 0,5% ao mês. O Código Tributário (CTN) previa 1%, mas o Código Civil de 1916 não remetia à taxa de correção de disputas tributárias, o que surgiu com o Código Civil de 2002, levando à atual discussão judicial.

O advogado, que representa a Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização (CNseg), afirma que até março de 2022 eram R$ 7 bilhões em condenações judiciais a serem pagas pelas seguradoras (provisionamento). Desses, R$ 1,57 bilhão (22%) eram os juros de 1% ao mês. Os juros acresciam ao passivo algo em torno de R$ 97,5 milhões por mês, segundo o advogado.

Mesmo com a Selic em 13,75%, englobando juros e correção monetária, só de juros seriam 12% – em qualquer cenário econômico – e ainda seria acrescida a correção monetária.

Fonte: Valor Econômico, 14/02/2023 – valor.globo.com

O julgamento foi realizado pela 1ª Seção — que dá a última palavra em direito tributário no STJ. Foi analisada ação rescisória ajuizada para reverter decisões que dispensam contribuintes catarinenses de recolher IPI na revenda de importados.

A ação rescisória foi movida contra o Sindicato das Empresas de Comércio Exterior do Estado de Santa Catarina (AR 6015). A entidade obteve, em abril de 2015, uma decisão definitiva para que os seus filiados não precisassem pagar o tributo. O processo da Fazenda Nacional tem como base decisão posterior do Supremo em sentido contrário.

O impacto é alto. Segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), apenas seis pedidos de expedição de precatórios apresentados à Justiça por empresas filiadas ao sindicato superaram R$ 3,6 bilhões. O órgão passou a buscar a reversão dos processos com o trânsito em julgado depois do prazo de um ano e meio em que o entendimento foi favorável aos contribuintes.

A discussão no STJ tomou corpo antes de o Supremo formar maioria, na semana passada, pela quebra de decisões judiciais definitivas quando há mudança de jurisprudência. Com o julgamento do STF, o contribuinte que discutiu a cobrança de um tributo na Justiça e teve a ação encerrada a seu favor vai perder esse direito se, no futuro, a Corte analisar novamente o tema e decidir que a cobrança é devida.

A maioria dos ministros do Supremo votou pela quebra. Vale a partir da reversão da jurisprudência pela Corte, respeitadas as anterioridades anual e nonagesimal (de 90 dias).

No STJ, estava em discussão o uso da chamada ação rescisória para reabrir processos já encerrados (transitados em julgado) quando há mudança de jurisprudência. O pedido foi aceito depois de diversos ministros citarem o entendimento do Supremo sobre o tema.

O relator da ação, ministro Gurgel de Faria, foi um deles. Ele votou para que a rescisória fosse conhecida. Sobre a tese do IPI, afirmou que há precedentes tanto do STJ, de 2015, quando do STF, de 2020, no sentido de que é possível a dupla incidência de IPI em operações realizadas pelo importador, tanto no desembaraço do bem industrializado como na saída do bem do importador para revenda no mercado interno.

Gurgel destacou que, seguindo entendimento do STF, aplicaria como marco para reversão da decisão anterior a data do julgamento da repercussão geral. “Seria o julgamento do Supremo ou do STJ? Como o Supremo entendeu que é assunto constitucional, a última palavra é do Supremo”, disse ele, considerando que nessa tese especificamente existem precedentes das duas Cortes no mesmo sentido, julgados em datas diferentes.

“Não há como não votar acompanhando o relator considerando o precedente de eficácia vinculante no mérito”, afirmou a ministra Regina Helena Costa. Ela ficou vencida quanto ao conhecimento — um grupo de ministros entendia que não caberia ação rescisória nesse caso e nem seria mais necessária depois da decisão do Supremo. Além dela, adotaram esse posicionamento os ministros Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães.

Para Regina Helena Costa, “a cessação dos efeitos (de uma decisão) se dará automaticamente com a fixação de tese contrária pelo STF”. Ainda segundo a ministra, a partir do entendimento do STF deverá ocorrer uma redução no número de rescisórias, que não serão mais necessárias. Ela reforçou que a coisa julgada individual é válida até a definição de tese pelo STF, sem precisar de uma ação para desconstituí-la.

Apesar da divergência quanto ao conhecimento da ação — possibilidade dessa reversão ser feita por meio de ação rescisória — a decisão do STJ foi unânime para aceitar o pedido da Fazenda Nacional no caso, pela aplicação da jurisprudência atual do STF sobre a tese do IPI.

Fonte: Valor Econômico, 08/02/2023 – valor.globo.com