O julgamento foi realizado na 1ª Turma da 2ª Câmara da 3ª Seção, que afastou multa de R$ 140 milhões aplicada à Ambev. A decisão é importante, segundo advogados, por ser unânime e estar bem fundamentada. Não há ainda, acrescentam, precedente na Câmara Superior – última instância do Carf. A penalidade é de 3% sobre valor de imposto omitido, inexato ou incorreto prestado na declaração.

No caso, a Receita Federal multou por entender que seria incorreto compensar estimativas mensais devidas pelo contribuinte, na opção de apuração pelo lucro real, com Imposto de Renda pago no exterior entre 2016 e 2017. Para a fiscalização, declarar essas informações na Escrituração Fiscal Contábil (ECF) seria errado e passível de sanção.

Em sua defesa, porém, a Ambev alegou que a aplicação da penalidade deveria respeitar os princípios da moralidade e da boa-fé e que não há qualquer orientação expressa da Receita Federal em sentido contrário ao procedimento adotado no preenchimento da ECF. E acrescentou que a fiscalização considerou incorreta a compensação, e não o preenchimento do documento fiscal.

A empresa ainda argumentou que não é minimamente razoável admitir que a multa pela apresentação da ECF com inexatidão, incorreção ou omissão possa ser muito mais alta do a aplicada a quem deixa de apresentar a obrigação acessória.

Ambas as punições estão previstas no artigo 8º-A do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014. No inciso I, ficou estabelecido multa de 0,25% a quem deixar de apresentar o livro fiscal e registros contábeis. Já quem apresentar os registros com inexatidões, incorreções ou omissões, fica sujeito a multa de 3% do lucro líquido, conforme o inciso II.

O relator do caso é o conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, representante dos contribuintes. Ele afirma, em seu voto, concordar com a Ambev. Para ele, “a leitura da norma legal em questão não pode levar à conclusão evidentemente absurda de que toda e qualquer divergência da fiscalização quanto à forma como contabilizados determinados valores pelos contribuintes ensejaria a aplicação da multa em questão”.

De acordo com o conselheiro, o fiscal intimou o contribuinte para retificar suas declarações, para que fizesse constar que as estimativas não teriam sido quitadas com os créditos do Imposto de Renda pago no exterior. Como a empresa não retificou os documentos, para fazer constar nelas o que a fiscalização entendia como correto, acrescenta, “viu a ‘mão punitiva’ do Estado lhe ser aplicada, sem qualquer respaldo na legislação em vigor, o que não se pode admitir” (processo nº 15746.720390/2020-43).

O tributarista Leandro Cabral, sócio do escritório Velloza Advogados, considera a decisão importante. Segundo ele, a Receita Federal tem aplicado a multa quando há apenas divergência de interpretação com o contribuinte, e não erros ou omissão no preenchimento da ECF.

Ele lembra que cada vez mais as empresas têm novas obrigações acessórias a cumprir, nas três esferas – federal, estadual e municipal -, e que, por conta de toda essa complexidade, os erros tendem a ficar mais frequentes.

“Mas, no caso das grandes empresas, via de regra, elas passam por uma auditoria externa. Então é muito difícil ter erro por falta de recolhimento de tributo. Elas têm uma espécie de ‘double check’”, diz o advogado.

Para Cabral, como a decisão foi unânime na 1ª Turma da 2ª Câmara da 3ª Seção, os contribuintes ganharam um bom precedente. Ele afirma que pesquisou e não encontrou nenhum julgamento da Câmara Superior do Carf sobre essa multa para a ECF ou similar.

Fernanda Rizzo, do escritório Vieira Rezende Advogados, destaca que o caso é bastante relevante e que, inclusive, tem um parecido no escritório. Foi cobrada a mesma multa de 3%, também de valor milionário, por suposta incorreção na declaração fiscal. “Mas não estava incorreta e sim prestada de maneira diferente do que pretendia a fiscalização”, diz a tributarista, acrescentando que esse caso ainda não foi julgado pelo Carf.

O julgado da Ambev é importante, explica a advogada, porque expressamente define que a divergência de entendimento sobre a tributação de determinado fato não enseja multa por declaração incorreta, ainda que eventualmente o contribuinte esteja equivocado na maneira de apurar o tributo.

Ela ainda lembra que as multas nesses casos podem representar valores expressivos, pois são calculadas sobre o montante informado “com vício” e não sobre o tributo não pago – que pode sequer existir. Assim, como a base de cálculo é o suposto vício, a multa poderá ultrapassar o montante do tributo, o que aumentaria a arrecadação.

“O julgado [do Carf], nesse sentido, contribui para dar freio a esses tipos abusivos de autuação”, diz Fernanda Rizzo.

Procurada pelo Valor, a Ambev informou, por nota enviada pela assessoria de imprensa, que não comenta casos em andamento. “Vale pontuar, no entanto, que acreditamos ser possível uma mudança nesse ambiente de litígio, promovendo maior o diálogo entre contribuintes e Fisco, de modo que as regras sejam claras para os dois lados, evitando diferentes interpretações e promovendo segurança jurídica”, afirma na nota.

Fonte: Valor Econômico, 09/05/2023 – valor.globo.com

A discussão é importante porque, afirma o próprio relator, ministro Dias Toffoli, em seu voto, já houve caso de aplicação de multa de 150%. Hoje, segundo a Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), que atua como interessada (amicus curiae) no processo, pelo menos 12 Estados exigem multas de mora superiores a 20% sobre impostos e taxas não recolhidos no prazo estipulado (RE 882.461, Tema 816).

O caso analisado pelo Supremo é da ArcelorMittal Brasil. A empresa foi penalizada pelo município de Contagem (MG) a pagar multa de 30% sobre o ISS supostamente devido e não recolhido no prazo.

Por enquanto, cinco ministros concordaram com o voto do relator. Foram eles: as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, além dos ministros Edson Fachin, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso. Faltam cinco votos.

No mesmo julgamento, os ministros também analisam um conflito entre Estados e municípios sobre se pode ser exigido o ICMS ou o ISS sobre operações de industrialização por encomenda, quando essa operação for etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria.

No voto, Toffoli, além de impedir multas superiores a 20%, entende que o ICMS pode ser exigido em industrializações por encomenda, se a mercadoria for destinada para outra etapa de industrialização ou à comercialização.

Sobre a multa de mora, o relator estabeleceu uma uniformização diante da ausência de uma lei complementar federal nesse sentido. Hoje, segundo o ministro, há um cenário de “enorme discrepância de tratamento” da multa moratória pelas diversas unidades da federação.

“Já houve caso em que foi aplicada multa tida como moratória de incríveis 150% ou 100%. Em outros, se viram multas que teriam a mesma natureza nos patamares de 60%, 50%, 40% e 30%”, diz ele, fundamentando a necessidade de uniformização.

Ainda segundo a proposta do ministro, as variações temporais para aplicação da multa — por dia ou mês de atraso — podem ficar a cargo de cada lei.

O teto de 20%, afirma Toffoli, está em linha com julgamento do STF que, em 2011, estabeleceu serem constitucionais e não confiscatórias as multas moratórias de 20% do valor do débito (RE 582461).

“Há, nesse caso, juízo de certeza de que as multas moratórias fixadas até esse percentual são razoáveis, sendo oneroso o suficiente para punir aquele que, simplesmente, deixa de pagar tributo no tempo devido”, diz.

“As turmas do STF vinham sinalizando positivamente sobre o teto de 20% para a aplicação da penalidade, mas agora, com o voto do relator, isso fica claro”, afirma a advogada Nina Pancak, que representa a Abat.

No processo, a ArcelorMittal, além de redução da multa, defende que o correto seria recolher o ICMS sobre a industrialização por encomenda. Pelo placar atual, o STF caminha para atender o pedido do contribuinte.

Os ministros que já votaram entendem que o ICMS — e não o ISS — pode ser exigido se a mercadoria é destinada à industrialização ou à comercialização.

Nessas hipóteses, a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, seria inconstitucional. Esse item da norma prevê a tributação pelo ISS sobre, por exemplo, restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, corte e polimento.

O relator propôs que o reconhecimento da incidência do ICMS passe a valer a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Justificou a modulação dos efeitos da decisão pelo risco dos mais de 5,5 mil municípios virem a ser cobrados a devolverem o que foi recolhido indevidamente.

Pela proposta, os contribuintes que recolheram o ISS ficariam impedidos de pedirem a devolução do imposto. E os Estados e a União estariam proibidos de exigir o ICMS e o IPI, respectivamente, sobre os mesmos fatos geradores.

Já os municípios ficariam impedidos de cobrar o ISS sobre fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Fica de fora da modulação, pelo voto, as ações ajuizadas até a véspera da mesma data.

Ressalva

Fux e Barroso fizeram uma pequena ressalva em relação ao voto do relator na parte da modulação dos efeitos da decisão. Entenderam que a tributação das operações pelo IPI não foi alvo de questionamento pelos contribuintes. Dessa forma, seria inviável excluir a exigência desse imposto na proposta de modulação.

“Fazer a tese do precedente vinculante alcançar as disposições relativas à incidência do IPI ultrapassaria o objeto da lide, em situação próxima à de uma decisão ultra petita”, afirma o ministro Fux, no voto.

Repercussão

De acordo com Ricardo Almeida, assessor jurídico da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf), todas as capitais brasileiras atualmente exigem o ISS sobre essas operações. Além de potencial perda de arrecadação para os municípios, condicionar a exigência do imposto à destinação da mercadoria dificulta a fiscalização, diz Almeida.

“É um convite à sonegação”, afirma. “Como saber qual a destinação do bem se isso depende da vontade do adquirente e, pior, na maioria dos casos está situado em outro território municipal, estadual ou no exterior? Como aferir ou fiscalizar essa destinação? É impossível predizer qual será, pois mesmo nos casos de encomenda a finalidade pode ser alterada ao alvedrio do adquirente”, aponta.

O tributarista Paulo Ayres Barreto, que representa a Associação Brasileira na Indústria Química (Abiquim) no processo, apontou, na sustentação oral, que a exigência do ISS faria com que grandes indústrias acabem sendo menos tributadas do que as pequenas e médias indústrias nacionais.

“As que realizam toda a atividade industrial dentro do seu parque fabril vão pagar menos imposto do que operações em parques fabris menores que dependem da atuação de terceiros. Essas pagarão o ICMS, mas também uma parcela do ISS”, disse.

O advogado Valter Lobato, que representa a ArcelorMittal no julgamento, defendeu a incidência do ICMS inclusive para manter a neutralidade do tributo que não cause inflação na cadeia produtiva. “Além disso, há escala industrial a ser realizada, não prevalece a individualização da encomenda e, portanto, prevalece a obrigação de dar e não de fazer”, afirmou aos ministros.

Fonte: Valor Econômico, 25/04/2023 – valor.globo.com

O julgamento foi iniciado na sexta-feira no plenário virtual. Deve ser concluído na segunda-feira (24), a não ser que algum ministro peça vista ou peça destaque, o que deslocaria a análise para o plenário físico (RE 882.461, Tema 816).

No recurso, os ministros também analisam um conflito entre Estados e municípios sobre se pode ser cobrado o ICMS ou o ISS sobre operações de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante e quando essa operação for etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria.

Sobre a multa de mora, o relator, ministro Dias Toffoli, entendeu que deve haver um limite. E estabeleceu, no voto, uma uniformização diante da ausência de uma lei complementar federal nesse sentido. Propôs que multas moratórias instituídas pela União, pelos Estados, Distrito Federal e pelos municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário.

Segundo o ministro, há um cenário de “enorme discrepância de tratamento” da multa moratória pelas diversas unidades da federação. “Já houve caso em que foi aplicada multa tida como moratória de incríveis 150% ou 100%. Em outros, se viram multas que teriam a mesma natureza nos patamares de 60%, 50%, 40% e 30%”, disse ele, fundamentando a necessidade de uniformização.

Ainda de acordo com a proposta do ministro, as variações temporais para aplicação da multa – por dia ou mês de atraso – podem ficar a cargo de cada lei.

O teto de 20% sobre o valor do débito, acrescentou, está em linha com julgamento do Supremo que, em 2011, estabeleceu serem constitucionais e não confiscatórias as multas moratórias de 20% do valor do débito (RE 582461, Tema 214).

“Há, nesse caso, juízo de certeza de que as multas moratórias fixadas até esse percentual são razoáveis, sendo oneroso o suficiente para punir aquele que, simplesmente, deixa de pagar tributo no tempo devido”, afirmou.

Para a advogada Nina Pancak, da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), entidade que atua como amicus curiae no processo, havia dúvida se esse precedente de 2011 fixava um teto para a aplicação da penalidade. “As turmas do STF vinham sinalizando positivamente nesse sentido, mas agora, com o voto do relator, isso fica claro”, diz.

Caso

A discussão chegou ao Supremo a partir de um recurso da ArcelorMittal Brasil. A empresa foi penalizada pelo município de Contagem a pagar multa de 30% sobre o ISS supostamente devido e não recolhido no prazo.

A indústria defende no processo que o correto seria recolher o ICMS sobre a industrialização por encomenda, tema que também está sob julgamento na Corte.

Sérgio Santana Silva, do Colégio Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e do DF, que atua como amicus curiae no processo, defendeu, em sustentação oral aos ministros, que uma multa pouco superior aos 20% não teria efeito confiscatório. “A questão é colocar balizas que não podem ser tão ínfima que não reprimam o comportamento inadimplente, mas também não tão sufocante tenha efeito confiscatório”, disse.

ICMS ou ISS

O ministro Toffoli acatou pedido das indústrias na disputa sobre o conflito de competência entre Estados e municípios para tributar operações de industrialização por encomenda quando esta for etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria. Nesses casos, apontou o relator, deve incidir o ICMS.

Para o relator, é inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização. Esse item prevê a tributação pelo ISS sobre, por exemplo, restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, corte e polimento.

No caso, o município de Contagem havia exigido o ISS sobre operação da ArcelorMittal. A empresa explica no processo que os produtores de aço, contratantes, remetem os produtos em estado bruto a ela, que, após cortá-los transversal e longitudinalmente, devolve-os aos produtores.

O advogado Valter Lobato, que representa a companhia no julgamento, defendeu a incidência do ICMS inclusive para manter a neutralidade do tributo que não cause inflação na cadeia produtiva. “Além disso, há escala industrial a ser realizada, não prevalece a individualização da encomenda e, portanto, prevalece a obrigação de dar e não de fazer”, disse aos ministros.

O tributarista Paulo Ayres Barreto, que representa a Associação Brasileira na Indústria Química (Abiquim) no processo, apontou, na sustentação oral, que a exigência do ISS faria com que grandes indústrias acabem sendo menos tributadas do que as pequenas e médias indústrias nacionais.

“As que realizam toda a atividade industrial dentro do seu parque fabril vão pagar menos imposto do que operações em parques fabris menores que dependem da atuação de terceiros. Essas pagarão o ICMS, mas também uma parcela do ISS”, disse.

Modulação

O relator propôs que o reconhecimento da incidência do ICMS passe a valer a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Justificou a modulação dos efeitos da decisão pelo risco dos mais de cinco mil e quinhentos municípios brasileiros virem a ser cobrados a devolverem o que recolheram indevidamente a título de ISS sobre industrialização por encomenda.

Pela proposta, os contribuintes que recolheram o ISS até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito ficariam impedidos de pedirem a devolução do imposto. Mas os municípios também estão impedidos de cobrarem o imposto sobre fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito.

Fica de fora da modulação, pelo voto, as ações judiciais ajuizadas até a véspera da mesma data.

Fonte: Valor Econômico, 17/04/2023 – valor.globo.com

O julgamento ainda não terminou. Outros cinco ministros tem até a meia-noite desta sexta-feira para depositarem seus votos ou pedirem vista e suspenderem o julgamento.

Há uma pequena diferença entre os votos depositados até o momento. O ministro Alexandre de Moraes considerou que em casos em que ocorrer má-fé a multa deve ser aplicada.

Segundo estimativa da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), que é parte interessada (amicus curiae) na ação, o total de multas já aplicadas pode chegar a R$ 44,3 bilhões. A entidade se baseia em números e valores de declarações de compensação tributária e aplicação da multa isolada da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Já os dados da LDO consideram valores estimados pela Receita Federal sobre as teses e somam, no máximo, cinco anos.

No processo, a Abat pede o reconhecimento da inconstitucionalidade da multa de 50% , desde o início da aplicação das multas.

Entenda

Quando considera ter direito a um crédito contra a União, por pagamentos feitos a mais, o contribuinte pode fazer a compensação, ou seja, usar esse crédito para quitar tributos correntes, de forma administrativa. A Receita Federal tem prazo de cinco anos para validar essa operação. Se entender que o crédito não era devido, a compensação não é homologada. O débito que havia sido pago com o crédito fica em aberto e sobre esses valores são aplicadas a multa de 50% e a de mora, de 20%.

O tema é julgado por meio de duas ações (ADI 4905 e RE 796939). A maioria de votos está sendo formada na repercussão geral.

Falta de proporcionalidade

Na ADI apenas o voto da ministra Cármen Lúcia foi computado, assim como o do relator, ministro Gilmar Mendes.

Para o relator da ADI, ministro Gilmar Mendes, a aplicação de multa isolada por mera não homologação de declaração de compensação, sem que esteja caracterizada a má-fé, falsidade, dolo ou fraude, “fere o direito fundamental de petição e o princípio da proporcionalidade”.

No outro recurso, o relator, ministro Edson Fachin, também considerou inconstitucional a multa isolada. Para ele, não há ato ilícito com aptidão para propiciar penalidade pecuniária automática.

O voto foi seguido pelos ministros Celso de Mello (aposentado), Cármen Lúcia e André Mendonça.

O ministro Alexandre de Moraes seguiu o relator “com ressalvas”. Para Moraes, se deve possibilitar a imposição da multa isolada quando comprovada, mediante processo administrativo, a má-fé do contribuinte no lançamento efetuado de forma errônea.

Ainda segundo o ministro, a má-fé não se caracteriza pela mera reiteração de pedidos de rubricas já rejeitadas anteriormente, mas sim quando essa conduta, analisada no caso concreto, “ultrapassa os limites do exercício legítimo do direito de petição a ponto de configurar abuso desse mesmo direito”.

Fonte: Valor Econômico, 16/03/2023 – valor.globo.com