Os tribunais dos Estados de Minas Gerais (TJMG), do Mato Grosso (TJMT), Mato Grosso do Sul (TJMS) e de Goiás (TJGO) têm proferido decisões desfavoráveis ao contribuinte. Por outro lado, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), em decisões recentes, impede a Fazenda de cobrar o ITCMD sobre valor maior do que o declarado pelo contribuinte. Afasta, assim, a possibilidade de uso de avaliação feita por órgão público sobre o preço do imóvel.

“Regra geral, a cobrança fica muito maior. E utiliza critério que o contribuinte desconhece, como a última negociação [de imóvel] na região”, afirma Joanna Rezende, sócia do escritório Velloza Advogados. “É uma situação comum, em inventários e doações”, acrescenta.

O ITCMD é recolhido na transferência da propriedade de um bem ou direito por ocasião de morte ou de doação. As alíquotas variam de Estado para Estado, mas podem chegar a até 8%. O litígio que tem chegado aos tribunais é sobre o valor dos imóveis rurais no qual a alíquota deve recair.

Em diversas ocasiões, os Estados questionam o valor do imóvel informado pelo contribuinte na declaração do ITR (DITR), que é de competência da União. Consideram que existe uma subavaliação – o que, na prática, reduz o montante do imposto a ser recolhido aos cofres públicos.

Pelas leis dos Estados, o valor total do imóvel rural declarado do DITR será considerado como base de cálculo do ITCMD. Mas as legislações de Minas Gerais, Goiás e Mato Grosso do Sul preveem mecanismos de avaliação judicial ou pela Fazenda quando constatado que o valor declarado para fins de ITR é “notoriamente inferior” ao valor de mercado do imóvel.

São Paulo previu, pelo Decreto Estadual nº 55.002/2009, que “poderá ser adotado, em se tratando de imóvel rural, o valor médio da terra-nua e das benfeitorias divulgado pela Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo ou por outro órgão de reconhecida idoneidade, vigente à data da ocorrência do fato gerador, quando for constatado que o valor declarado pelo interessado é incompatível com o de mercado”.

A Justiça de São Paulo, segundo advogados, tem jurisprudência no sentido de barrar essa cobrança a maior. Consideram que a base de cálculo do ITCMD não pode ser aumentada por decreto, mas apenas por lei.

“Não há lei que tenha criado base superior a esse valor [do ITR]. Muito pelo contrário, o diploma pelo qual o Fisco pretende jungir o ITCMD a base mais expressiva é o Decreto Estadual nº 55.002/09; e consoante tem esta Câmara proclamado em iterativos julgados, por mero decreto não se pode alterar a base de cálculo de imposto”, afirmou o desembargador Bandeira Lins, em caso julgado no fim de janeiro, por maioria de votos, pela 8ª Câmara de Direito Público do TJSP (apelação nº 1002246-86.2020.8.26.0248).

A advogada Florence Haret, sócia do escritório NHM Advogados, aponta que a discordância do Fisco emperra o andamento de inventários na Justiça. Para ela, é preciso atuar preventivamente para não acabar em uma situação de “leva, mas não ganha”.

“O inventário só se encerra se houver prova de quitação do imposto, e essa divergência de valores não acaba nunca”, afirma, citando um caso em que o inventário está parado há 15 anos por causa da discussão referente ao valor do imposto sobre uma fazenda. “A família pagou três vezes valores distintos e, mesmo assim, não houve quitação”, acrescenta.

Ao analisar essa situação em fevereiro, o juiz Glauco Costa Leite, da 4ª Vara Cível da Comarca de Indaiatuba (SP), determinou que o Estado de São Paulo recalcule o valor do imposto com base no valor venal do imóvel estipulado para fins de cobrança do ITR e devolva aos contribuintes o que pagaram a mais (processo nº 10097715120228260248). Cabe recurso.

Florence calcula que são cerca de R$ 350 mil a restituir. “Só a terceira geração da família – quiçá – receberá estes precatórios. O ideal é atuar preventivamente”, diz.

Ciente da situação e do entendimento favorável do TJSP, diz a advogada, “o cenário ideal é entrar com o processo de inventário e com uma ação judicial com pedido de liminar para o Judiciário reconhecer a base de cálculo com base no valor declarado do ITR”.

A Procuradoria Geral do Estado de São Paulo afirmou, em nota enviada ao Valor, que não utilizou decreto para majorar a base de cálculo de ITCMD. Diz que a previsão da base de cálculo do imposto está regularmente prevista na Lei nº 10.705, de 2000. O parágrafo primeiro do artigo nono, acrescenta, estipula que “considera-se valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação”.

“Mesmo para as decisões judiciais desfavoráveis, ainda resta ao Estado de São Paulo a cobrança do ITCMD após regular processo administrativo de arbitramento”, afirma a procuradoria, citando o artigo 11 da lei.

Fonte: Valor Econômico, 27/03/2023 – valor.globo.com

Essas decisões são das turmas do Supremo, que são compostas por cinco ministros cada uma. Ambas mantêm decisões de tribunais regionais federais, embora os fundamentos para beneficiar o contribuinte sejam diferentes. Ainda assim, segundo advogados tributaristas, são importantes sinalizações da mais alta Corte do país sobre o tema.

Na prática, explica o especialista Daniel Franco Clarke, do escritório Mannrich e Vasconcelos Advogados, admitir ou não a taxação pelo IR impacta, no fim das contas, “na atribuição dos montantes a serem distribuidos aos herdeiros no inventário”.

O ITCMD recai na transferência da propriedade de bens em razão do falecimento ou de doação. Quem recolhe é o herdeiro ou o donatário, aquele que recebe a doação. As alíquotas variam de Estado para Estado, mas podem chegar a 8%.

A União tem exigido o IR – com alíquota entre 15% e 22% – sobre eventual ganho auferido na atualização do valor do bem no momento da transferência da propriedade. Mas, diferente do que ocorre com o ITCMD, o IR é cobrado do doador ou do espólio, explicam advogados.

“Não há propriamente para o doador acréscimo patrimonial quando faz a transmissão. Pelo contrário. Bens foram retirados do seu patrimônio”, afirma Clarke. “Pode haver ofensa à capacidade contributiva com a exigência do imposto”, acrescenta a advogada Nina Pencak, do mesmo escritório.

Os advogados explicam que a lei dá a opção para o contribuinte declarar os bens pelo valor de mercado ou pelo valor original, previsto na declaração de bens do falecido ou do doador. Essa faculdade consta no artigo 32 da Lei nº 9.532, de 1997.

Se a transferência for efetuada pelo valor de mercado, a diferença positiva será tributada pelo IR. Um imóvel que tinha o valor histórico de R$ 100 mil e hoje vale R$ 500 mil pode ser transmitido, para fins do IR por R$ 100 mil. Mas se o for pelo valor maior, os R$ 400 mil de “saldo” serão tributados.

Essa opção não existe para o ITCMD, que recai – sem opção do contribuinte – sobre o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

Segundo o mapeamento da banca Mannrich e Vasconcelos Advogados, existem decisões a favor dos contribuintes nos Tribunais Regionais Federais da 1ª (TRF-1), da 2ª (TRF-2) e da 4ª Regiões (TRF-4). Ainda não haveria, de acordo com a banca, precedentes no Superior Tribunal de Justiça (STJ).

No Supremo, a disputa ainda está em aberto. A Fazenda Nacional contabiliza dois precedentes favoráveis à tributação. Uma decisão individual (monocrática) da ministra Cármen Lúcia (RE 1392666) e uma decisão da 2ª turma, em que os ministros consideraram legítima a exigência do IR sobre ganhos de capital do doador no adiantamento de herança (RE 1269201).

“Nos dois casos, o STF abonou a tese da União e afirmou que a legislação – Leis nº 7.713/1988 e nº 9.532/1997 – não estabeleceu fato gerador do imposto de renda, mas limitou-se a explicitar o momento de apuração do acréscimo patrimonial ocorrido”, afirmou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), em nota ao Valor.

A União tem defendido que não haveria uma cobrança dupla. Isso porque, diz, não há tributação da herança ou da doação, mas do ganho de capital decorrente da valorização que já havia ocorrido anteriormente, e que somente foi aferida no momento da transferência. “Por essa razão, não cabe falar-se em bitributação, considerado o fato gerador do ITCMD”, diz.

Em decisão recente, no entanto, a 1ª Turma do STF brecou a exigência do IR por entender estar configurada a bitributação. Manteve, com isso, decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, com sede no Rio de Janeiro, favorável ao contribuinte.

Segundo o relator, ministro Luís Roberto Barroso, o Supremo tem entendimento de que o IR incide sobre acréscimo patrimonial disponível econômica ou juridicamente. E que a Constituição repartiu o poder de tributar entre os entes federados.

“Admitir a incidência do imposto sobre a renda nos moldes defendidos pela Fazenda acabaria por acarretar indevida bitributação, na medida em que também incidiria o imposto sobre transmissão causa mortis e doação (ITCMD)”, afirmou o ministro, no voto (ARE 1387761).

A decisão foi por maioria de votos. A ministra Cármen Lúcia divergiu e deu razão à União. Segundo ela, as normas que preveem a tributação não inovam sobre o fato gerador do Imposto de Renda nem na determinação de incidência desse tributo sobre a doação ou sobre a herança.

“Trata-se apenas da definição do momento para a apuração do ganho de capital tributável”, diz, acrescentando que também não haveria bitributação porque o Imposto de Renda recai sobre o ganho de capital apurado na doação em antecipação da legítima, e não sobre a doação em si.

Na outra decisão, do início de março, a 2ª Turma do STF não entrou no mérito da discussão. Entendeu, por unanimidade, que não haveria, no caso, discussão constitucional para a Corte analisar.

“Eventual discussão acerca da ocorrência de bitributação – nas hipóteses de incidência do IR sobre imóveis recebidos em herança – exigiria a reinterpretação de norma infraconstitucional (Lei 9.532/1997), o que é vedado em sede de recurso extraordinário, além de revelar afronta meramente reflexa ou indireta ao texto constitucional”, afirmou o relator, ministro Nunes Marques (RE 943075).

Com isso, na prática, os ministros mantiveram decisão do TRF-1 que, além de reconhecer a bitributação, entendeu não ter ocorrido ganho de capital na transferência do bem herdado.

Para o tributarista Leonardo Moraes e Castro, sócio do VBD Advogados, é questionável a posição do Supremo de que a discussão seria infraconstitucional e, dessa forma, teria que ser resolvida em última instância pelo STJ.

“É uma questão de repartição de competências. A doação e a transmissão de herança são tributadas pelos Estados, mas o são exclusivamente? Há uma lacuna”, diz.

Fonte: Valor Econômico, 14/03/2023 – valor.globo.com