Significa, na prática, que a União ficará com 15% do valor da remessa. Ou mais: 25% se o dinheiro estiver sendo enviado para países com tributação favorecida – os chamados “paraísos fiscais”.

O imposto tem de ser pago pelo consumidor brasileiro ao fazer a remessa. Quem não recolher, dizem advogados, dificilmente conseguirá enviar o dinheiro para fora do país.

“Porque o banco que fecha o câmbio pode responder solidariamente pelo pagamento do imposto e não vai correr esse risco”, esclarece Georgios Anastassiadis, sócio do escritório Gaia Silva Gaede.

Essa nova norma foi publicada no dia 11 de abril pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), que orienta a atuação dos fiscais de todo o país. Trata-se da Solução de Consulta nº 75.

É direcionada a consumidores que adquirem software para uso próprio. Vale tanto para os programas feitos sob encomenda como para os de prateleira – comercializados em larga escala – e também para todos os formatos de entrega (nuvem ou download, por exemplo).

Vem na esteira de um julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) de 2021, em que os ministros alteraram jurisprudência de mais de duas décadas. Equipararam os softwares por encomenda e de prateleira e estabeleceram que ambos deveriam ser tributados pelo ISS, devido aos municípios.

Até então, essa orientação valia somente para o software sob encomenda. O “de prateleira”, comercializado em larga escala, era tratado como mercadoria e tributado pelo ICMS, o imposto estadual.

A Receita Federal cita soluções de consulta anteriores em que já considerava os pagamentos de software como royalties e usa a decisão do STF para reforçar a sua interpretação.

Afirma, na norma, que os ministros consideraram que o uso de programa de computador é objeto de contrato de licença e que, por esse motivo, não há circulação de mercadoria.

Acrescenta que a legislação brasileira confere aos programas de computador a natureza de obra intelectual e cita – para justificar a tributação – o artigo 22 da Lei nº 4.506, de 1964 (fundamento legal do artigo 44 do Regulamento do Imposto de Renda de 2018).

Esse dispositivo estabelece que os rendimentos decorrentes da exploração econômica desses direitos são classificados como royalties.

Advogados ouvidos pelo Valor afirmam, no entanto, que o entendimento da Receita Federal sobre a tributação de software nunca foi tão claro.

Maria Lucia de Moraes Luiz, do escritório Bastos-Tigre, Coelho da Rocha, Lopes e Freitas, cita uma norma anterior, publicada em 2018, em que a Receita Federal afirmava não incidir IRRF sobre remessas pelas licenças de uso de software de prateleira quando destinadas para uso próprio.

Trata-se da Solução de Consulta nº 6014, emitida pela Divisão de Tributação das Superintendências Regionais da Receita Federal do Brasil. “Dizia que não era tributado e agora, com a Solução de Consulta nº 75, passou a tributar”, afirma a advogada.

Para Maria Lucia, essa situação, por si só, pode gerar judicialização. Os contribuintes podem pleitear, por exemplo, o cumprimento do princípio da anterioridade, para que a tributação comece a valer somente a partir do ano que vem.

Outro ponto que pode levar os contribuintes à Justiça, ela afirma, é uma exceção que está prevista na alínea D do artigo 22 da Lei nº 4.506, de 1964.

“Diz que os pagamentos não são classificados como royalties quando recebidos pelo autor ou criador do bem ou da obra. Só seriam royalties, então, os pagamentos a terceiros que comercializam o bem. Mas a Receita não está fazendo qualquer ressalva”, destaca a advogada.

Já Thales Belchior, do escritório Schneider Pugliese, trata a norma inteira como “altamente questionável”. Ele entende que só faria sentido falar em royalties nos casos em que o software é adquirido para revenda. “Aqui estamos tratando somente do direito de uso”, frisa.

O advogado considera, além disso, que a solução de consulta não está alinhada com a decisão do Supremo Tribunal Federal. Para ele, a Corte tratou os diferentes tipos de software – prateleira e encomenda – como sendo prestação de serviço e, por esse motivo, ambos têm de ser tributados pelo ISS.

Tratar como royalties e não serviço, para fins de tributação federal, pode ter diferença. O Brasil tem acordo com diferentes países para evitar dupla tributação e alguns desses pactos estabelecem pagamento de imposto somente no país do prestador do serviço.

Se a Receita Federal tivesse interpretado como serviço e não royalties, portanto, os consumidores brasileiros ficariam liberados da tributação quando os pagamentos fossem enviados para países com quem o Brasil tem acordo nesses termos.

Luís Alexandre Barbosa e Fernando Bittencourt, sócios do escritório LBMF Sociedade de Advogados, chamam atenção, no entanto, que existem pouquíssimos acordos com essa previsão. A maioria permite tributar os pagamentos por prestação de serviço pelo IRRF.

Os dois advogados concordam com a classificação de royalties – como definido na Solução de Consulta nº 75 – e avaliam que para os contribuintes, em geral, é mais vantajoso que seja assim.

“Como royalties não têm tributação de Cide nem incidência de PIS e Cofins Importação. Se classifica como serviço, tem tudo. Não vejo vantagem”, diz Barbosa.

Fonte: Valor Econômico, 20/04/2023 – valor.globo.com

Essas decisões são das turmas do Supremo, que são compostas por cinco ministros cada uma. Ambas mantêm decisões de tribunais regionais federais, embora os fundamentos para beneficiar o contribuinte sejam diferentes. Ainda assim, segundo advogados tributaristas, são importantes sinalizações da mais alta Corte do país sobre o tema.

Na prática, explica o especialista Daniel Franco Clarke, do escritório Mannrich e Vasconcelos Advogados, admitir ou não a taxação pelo IR impacta, no fim das contas, “na atribuição dos montantes a serem distribuidos aos herdeiros no inventário”.

O ITCMD recai na transferência da propriedade de bens em razão do falecimento ou de doação. Quem recolhe é o herdeiro ou o donatário, aquele que recebe a doação. As alíquotas variam de Estado para Estado, mas podem chegar a 8%.

A União tem exigido o IR – com alíquota entre 15% e 22% – sobre eventual ganho auferido na atualização do valor do bem no momento da transferência da propriedade. Mas, diferente do que ocorre com o ITCMD, o IR é cobrado do doador ou do espólio, explicam advogados.

“Não há propriamente para o doador acréscimo patrimonial quando faz a transmissão. Pelo contrário. Bens foram retirados do seu patrimônio”, afirma Clarke. “Pode haver ofensa à capacidade contributiva com a exigência do imposto”, acrescenta a advogada Nina Pencak, do mesmo escritório.

Os advogados explicam que a lei dá a opção para o contribuinte declarar os bens pelo valor de mercado ou pelo valor original, previsto na declaração de bens do falecido ou do doador. Essa faculdade consta no artigo 32 da Lei nº 9.532, de 1997.

Se a transferência for efetuada pelo valor de mercado, a diferença positiva será tributada pelo IR. Um imóvel que tinha o valor histórico de R$ 100 mil e hoje vale R$ 500 mil pode ser transmitido, para fins do IR por R$ 100 mil. Mas se o for pelo valor maior, os R$ 400 mil de “saldo” serão tributados.

Essa opção não existe para o ITCMD, que recai – sem opção do contribuinte – sobre o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

Segundo o mapeamento da banca Mannrich e Vasconcelos Advogados, existem decisões a favor dos contribuintes nos Tribunais Regionais Federais da 1ª (TRF-1), da 2ª (TRF-2) e da 4ª Regiões (TRF-4). Ainda não haveria, de acordo com a banca, precedentes no Superior Tribunal de Justiça (STJ).

No Supremo, a disputa ainda está em aberto. A Fazenda Nacional contabiliza dois precedentes favoráveis à tributação. Uma decisão individual (monocrática) da ministra Cármen Lúcia (RE 1392666) e uma decisão da 2ª turma, em que os ministros consideraram legítima a exigência do IR sobre ganhos de capital do doador no adiantamento de herança (RE 1269201).

“Nos dois casos, o STF abonou a tese da União e afirmou que a legislação – Leis nº 7.713/1988 e nº 9.532/1997 – não estabeleceu fato gerador do imposto de renda, mas limitou-se a explicitar o momento de apuração do acréscimo patrimonial ocorrido”, afirmou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), em nota ao Valor.

A União tem defendido que não haveria uma cobrança dupla. Isso porque, diz, não há tributação da herança ou da doação, mas do ganho de capital decorrente da valorização que já havia ocorrido anteriormente, e que somente foi aferida no momento da transferência. “Por essa razão, não cabe falar-se em bitributação, considerado o fato gerador do ITCMD”, diz.

Em decisão recente, no entanto, a 1ª Turma do STF brecou a exigência do IR por entender estar configurada a bitributação. Manteve, com isso, decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, com sede no Rio de Janeiro, favorável ao contribuinte.

Segundo o relator, ministro Luís Roberto Barroso, o Supremo tem entendimento de que o IR incide sobre acréscimo patrimonial disponível econômica ou juridicamente. E que a Constituição repartiu o poder de tributar entre os entes federados.

“Admitir a incidência do imposto sobre a renda nos moldes defendidos pela Fazenda acabaria por acarretar indevida bitributação, na medida em que também incidiria o imposto sobre transmissão causa mortis e doação (ITCMD)”, afirmou o ministro, no voto (ARE 1387761).

A decisão foi por maioria de votos. A ministra Cármen Lúcia divergiu e deu razão à União. Segundo ela, as normas que preveem a tributação não inovam sobre o fato gerador do Imposto de Renda nem na determinação de incidência desse tributo sobre a doação ou sobre a herança.

“Trata-se apenas da definição do momento para a apuração do ganho de capital tributável”, diz, acrescentando que também não haveria bitributação porque o Imposto de Renda recai sobre o ganho de capital apurado na doação em antecipação da legítima, e não sobre a doação em si.

Na outra decisão, do início de março, a 2ª Turma do STF não entrou no mérito da discussão. Entendeu, por unanimidade, que não haveria, no caso, discussão constitucional para a Corte analisar.

“Eventual discussão acerca da ocorrência de bitributação – nas hipóteses de incidência do IR sobre imóveis recebidos em herança – exigiria a reinterpretação de norma infraconstitucional (Lei 9.532/1997), o que é vedado em sede de recurso extraordinário, além de revelar afronta meramente reflexa ou indireta ao texto constitucional”, afirmou o relator, ministro Nunes Marques (RE 943075).

Com isso, na prática, os ministros mantiveram decisão do TRF-1 que, além de reconhecer a bitributação, entendeu não ter ocorrido ganho de capital na transferência do bem herdado.

Para o tributarista Leonardo Moraes e Castro, sócio do VBD Advogados, é questionável a posição do Supremo de que a discussão seria infraconstitucional e, dessa forma, teria que ser resolvida em última instância pelo STJ.

“É uma questão de repartição de competências. A doação e a transmissão de herança são tributadas pelos Estados, mas o são exclusivamente? Há uma lacuna”, diz.

Fonte: Valor Econômico, 14/03/2023 – valor.globo.com