A diferença de tempo tem impacto econômico. Afeta, principalmente, empresas que têm discussão judicial sobre o tema e vêm depositando judicialmente os valores que deveriam repassar à Previdência Social.

A questão foi definida por meio de recurso (embargos de declaração), analisado no Plenário Virtual, contra julgamento que reconheceu a constitucionalidade do FAP. Ele foi realizado no ano passado.

O FAP funciona como um modulador das alíquotas. É calculado com base nas ocorrências de cada empresa, podendo variar entre 0,5 e 2. Depende da frequência com que ocorrem os acidentes de trabalho, o custo dos benefícios por afastamento que foram cobertos pelo INSS e a gravidade das ocorrências.

A empresa tem que multiplicar o seu índice – de 0,5 a 2 – pela alíquota do RAT a qual está sujeita, de 1%, 2% ou 3% (fixada de acordo com o risco da atividade desenvolvida). Com a aplicação do FAP, portanto, as alíquotas finais da contribuição podem variar entre 0,5% e 6% – diminuir à metade ou dobrar.

O debate em torno da data de início das cobranças foi levantado pelos contribuintes por conta da metodologia usada para calcular o índice. Os contribuintes argumentam que nos dois primeiros anos foram utilizados, para a cobrança, dados anteriores à própria instituição do FAP, prática que seria vedada pela Constituição Federal.

Citam o artigo 150. Consta, nesse dispositivo, que União, Estados e municípios não podem cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.

O FAP foi instituído em 2009 e as cobranças tiveram início em janeiro de 2010. Só que o cálculo teve como base as ocorrências de acidentes de trabalho registradas pelas empresas nos anos de 2008 e 2007.

Esse índice tem sempre como base os registros dos dois anos anteriores. A Receita Federal divulga o FAP de cada empresa no mês de setembro. O que será aplicado em 2023, por exemplo, leva em conta as ocorrências de 2021 de 2020. Os contribuintes dizem que até 2013 utilizava-se ocorrências registradas antes da lei e, por esse motivo, as cobranças não seriam possíveis.

Relator do caso, o ministro Luiz Fux negou, porém, o pedido feito nos embargos. No voto, cita que a decisão de 2021 já havia indicado que o princípio da irretroatividade tributária não foi violado, uma vez que foram apenas fixadas as balizas para o primeiro processamento do FAP, com vigência a partir de janeiro de 2010, utilizados os dados concernentes aos anos de 2007 e 2008.

De acordo com Marcello Pedroso, sócio de tributário e previdenciário do Demarest, a decisão põe fim à discussão sobre a constitucionalidade e a legalidade da aplicação do FAP, e as empresas, de agora em diante, poderão discutir apenas eventuais equívocos decorrentes de inconsistências nas ocorrências que geram o cálculo do FAP divulgado anualmente, seja em âmbito administrativo, seja em âmbito judicial.

O resultado afasta as supostas omissões apontadas pelos contribuintes, afirma o advogado, considerando que o Decreto nº 6.957, de 2009, fixou devidamente a metodologia de apuração do FAP, além do fato, de que o índice não precisaria ter sido instituído por meio de lei complementar, por ser tratar de mero multiplicador, externo à relação jurídica tributária (RE 677725).

Fonte: Valor Econômico, 05/12/2022 – valor.globo.com