É a primeira manifestação da Receita Federal sobre o tema, segundo advogados. A decisão é relevante para os contribuintes em razão do aumento de negócios em ambiente exclusivamente virtual, o que influencia nas estratégias de divulgação on-line.

A Receita Federal analisou a consulta de uma empresa de serviços que concede crédito pessoal. No pedido, alega que atua exclusivamente em plataformas eletrônicas e não possui estabelecimento físico. Por isso, acrescenta, nesse modelo de atuação, a contratação de links patrocinados é até mais relevante que publicidade na captação de clientes.

Por serem essenciais, afirma, esses links patrocinados deveriam ser considerados insumos passíveis de créditos de PIS e Cofins apurados pelo regime não cumulativo. A argumentação tem como base decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Em 2018, por meio de recurso repetitivo, os ministros decidiram que deve ser considerado insumo e, portanto, apto a gerar créditos, tudo que for imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica. A análise deve ser feita caso a caso, por depender de provas (REsp 1221170).

Para a Receita Federal, porém, os links patrocinados não poderiam ser considerados insumos, por não preencherem os critérios estabelecidos no inciso II do caput do artigo 3º da Lei nº 10.637, de 2002, que trata do PIS, e do inciso II do caput do artigo 3º da Lei nº 10.833, de 2003, que trata da Cofins. São eles, a essencialidade e relevância.

Na decisão, a Receita Federal destaca que não preenche o critério da essencialidade porque o fato de o link de acesso à página eletrônica da pessoa jurídica não figurar dentre os primeiros resultados de uma pesquisa na internet “não impede a execução dos serviços relacionados às etapas preparatórias à contratação de empréstimos financeiros, tampouco privam-lhes de qualidade, quantidade e/ou suficiência do serviço prestado”.

Já sobre o critério da relevância, a Receita afirma que a utilização de link patrocinado “não integra o processo de prestação do serviço relacionado à etapa preparatória à contratação de empréstimos financeiros, ainda que pelas singularidades da cadeia produtiva ou por imposição legal”.

Segundo o advogado Matheus Bueno, sócio do Bueno Tax Lawyers, a Receita Federal tem insistido na tese de que só poderia ser considerado insumo o que gera custo na produção do serviço. “É uma visão menos drástica que a anterior ao julgamento do STJ, que somente considerava insumo o que era ligado à atividade industrial. Mas ainda é muito conservadora”, diz.

Esses gastos com os links patrocinados deveriam ser considerados como insumos, na opinião de Bueno. “O que mais importa para um negócio é o cliente. Hoje não existe mais captação de cliente na rua, no supermercado, no porta a porta. É tudo feito pela internet.”

A advogada tributarista Adriana Stamato, do Trench Rossi Watanabe, afirma que essa é a primeira manifestação da Receita Federal sobre o tema. Ela lembra, porém, que já existem soluções de consulta e decisões judiciais sobre publicidade, que negam créditos de PIS e Cofins, com o entendimento de que não poderia ser considerada insumo. “A Receita e o Judiciário têm uma certa resistência com relação a essa tese”, diz.

Ao ler a solução de consulta, Adriana afirma que a empresa poderia ter desenvolvido mais o argumento de que esses links patrocinados poderiam ser equiparados a um aluguel mais caro. Ela lembra que locação gera créditos de PIS e Cofins.

No caso da internet, explica, a empresa aluga a plataforma onde hospeda o site e o link patrocinado a auxilia a levar os consumidores até o seu endereço. “Como se eu estivesse pagando um aluguel mais caro, na Faria Lima [em São Paulo], no shopping, porque lá eu estaria mais visível aos clientes”, diz

O ambiente virtual, segundo a advogada, tem outras características, outras configurações, que a legislação de PIS e Cofins, que tem 20 anos, não abarcam. “O mundo mudou, os negócios evoluíram, a pandemia acelerou esse mundo virtual, mas as decisões estão um pouco anacrônicas, não acompanham essa evolução”, afirma Adriana. “Tem que ter uma adaptação nesse conceito [de essencialidade e relevância], dependendo do business, para a empresa se manter competitiva dentro do negocio dela.”

Fonte: Valor Econômico, 31/03/2023 – valor.globo.com

Com esse julgamento, as dez maiores empresas do varejo correm o risco de perder R$ 5,6 bilhões de créditos tributários por ano, segundo impacto estimado em um parecer da Tendências Consultoria Integrada (ADC 49).

O julgamento será retomado após um pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes, que já havia votado. Por enquanto, o placar está empatado em quatro a quatro. Ainda faltam três votos.

O julgamento ocorre no Plenário Virtual, portanto, os ministros terão até o dia 12 de abril para votarem.

Créditos

O julgamento já é uma consequência de outro caso julgado pela Corte. A discussão foi aberta depois de o STF, em abril de 2021, impedir a cobrança do imposto (ADC 49). Essa decisão, aparentemente, beneficia o setor. Só que existe um efeito colateral: mexe nos créditos aos quais as empresas têm direito e usam para abater dos pagamentos do imposto estadual.

A questão dos créditos é importante porque o regime do ICMS é não cumulativo. Ou seja, o que a empresa paga na etapa anterior, ao adquirir a mercadoria para revenda, serve como crédito para abater na etapa seguinte.

Com a decisão de abril de 2021, o uso do crédito fica restrito ao Estado de saída da mercadoria. Isso gera desequilíbrio no fluxo de caixa porque pode sobrar crédito em um Estado e no outro a empresa ser obrigada a desembolsar, em dinheiro, todo o pagamento.

É isso que os ministros analisam nos embargos de declaração que voltarão a ser julgados. Eles vão definir a partir de quando a decisão que derrubou a cobrança de ICMS tem validade e, mais importante para as empresas, como será a regulamentação do uso dos créditos.

Votos

O relator, ministro Edson Fachin, posicionou-se pelo fim da cobrança do ICMS a partir de 2023. Votaram no mesmo sentido os ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski.

O ministro Dias Toffoli foi o primeiro a divergir. Ele propõe que a decisão que impede a cobrança do ICMS tenha eficácia após o prazo de 18 meses contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração. Ele optou por não se posicionar em relação aos créditos.

Para Toffoli, cabe ao legislador complementar a regulamentação do regime de transferência dos créditos de ICMS entre os estabelecimentos de um mesmo titular. Os ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Nunes Marques estão acompanhando o voto divergente.

Fonte: Valor Econômico, 28/03/2023 – valor.globo.com