É que a maioria dos ministros também já se manifestou contra a chamada modulação de efeitos. Sem esse recurso, a Receita Federal poderá cobrar os tributos daqui para frente e também terá passa livre para buscar valores que, por força da decisão definitiva, não foram pagos pelos contribuintes no passado.

Nove ministros proferiram votos até agora. As discussões foram suspensas, ontem, pela presidente da Corte, a ministra Rosa Weber, e devem prosseguir na semana que vem. Apenas ela e o ministro Ricardo Lewandowski ainda precisam se pronunciar.

Pela decisão que está se desenhando, o contribuinte que discutiu a cobrança de um tributo na Justiça e teve a ação encerrada (sem mais possibilidade de recurso) a seu favor — autorizando a deixar de pagar — perderá esse direito se, tempos depois, a Corte julgar o tema e decidir que a cobrança é devida.

Essa sistemática muda o formato que se tem atualmente. Hoje a “quebra” não ocorre de forma automática. O Fisco pode pleitear a reversão de decisões, mas por meio de um instrumento específico, a chamada ação rescisória — que tem prazo de dois anos para ser utilizada e pode ou não ser aceita pelo Judiciário.

Os nove ministros que se pronunciaram ontem votaram a favor da mudança. Eles entendem que quando o STF decide em sede de repercussão geral ou controle concentrado de constitucionalidade — que têm efeito vinculante — há uma mudança no “estado de direito” e, por esse motivo, as decisões individuais perdem efeito. Se não for assim, dizem, se estará promovendo uma injustiça tributária, em afronta aos princípios da isonomia e da livre concorrência.

Uma segunda parte dessa discussão ainda está indefinida. Trata sobre o momento exato em que a decisão definitiva perderá a validade: se imediatamente após a decisão do STF ou se terão de ser respeitados os princípios da anterioridade nonagesimal (90 dias após a decisão) e a anual (ano seguinte à decisão).

Os dois relatores desse tema na Corte, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso, votaram pela anterioridade e estão sendo acompanhados por três ministros (Nunes Marques, Luiz Fux e Cármen Lúcia). Quatro ministros, porém, entendem diferente (Gilmar Mendes, André Mendonça, Alexandre de Moraes e Dias Toffoli).

Há divergências também em relação à modulação de efeitos. Mas o placar que se tem agora — 6 a 3 — é suficiente para que esse recurso não seja aplicado.

Barroso, um dos relatores, foi o primeiro a se posicionar contra. “Quem não recolheu [após a decisão do STF] supostamente beneficiado por coisa julgada levou vantagem competitiva sobre todos os concorrentes”, disse. Esse entendimento está sendo acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes, André Mendonça, Dias Toffoli e Cármen Lúcia.

Para Edson Fachin, o outro relator do tema, no entanto, a modulação de efeitos deve ser aplicada. “Considerando razões de segurança jurídica”, afirmou. Os ministros Nunes Marques e Luiz Fux estão concordando com Fachin.

Sem a modulação, tem validade como marco para o Fisco poder iniciar as cobranças a data do julgamento de cada tema no STF.

Os casos em discussão, por exemplo, envolvem cobranças de CSLL. Com a modulação de efeitos, a Receita poderia exigir o tributo somente daqui para frente. Sem a modulação, no entanto, as cobranças são possíveis desde o ano de 2007 — data em que o STF decidiu pela constitucionalidade do tributo.

A conta a ser paga, em razão disso, pode ficar muito pesada. A CSLL incide sobre o lucro — tem alíquota de 9%. O acumulado, desde lá de trás, acrescido de correção e multa, atinge valores altíssimos.

A Samarco, empresa de mineração, por exemplo, afirma em seu balanço que tem decisão definitiva, considerando inconstitucional a cobrança de CSLL, e, por esse motivo, não recolhe a contribuição.

Informa ainda que vem sendo autuada pela Receita desde 2007 e que as cobranças estão sendo discutidas no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) ou se encontram suspensas por decisão judicial. Todas essas cobranças, segundo a companhia, somam R$ 6 bilhões.

Outros casos em que já houve mudança de jurisprudência também serão afetados. Advogados mapearam, pelo menos, quatro teses grandes. São elas: dedução da CSLL do Imposto de Renda, IPI na revenda de mercadorias importadas, contribuição patronal sobre o terço de férias e a exigência de Cofins para as sociedades uniprofissionais.

A Vale seria uma das empresas atingidas. Informa, em seu balanço, que tem decisão judicial definitiva desde 2004 permitindo deduzir do IRPJ os valores pagos a título de CSLL. Afirma, porém, que desde 2018 decidiu, por conta própria, não fazer mais essas deduções.

Mas a decisão do STF, proibindo essas deduções, é de 2013 e a empresa foi autuada. A Receita Federal cobra valores referentes aos anos de 2016 e 2017. Esse caso está em discussão no Carf. No balanço consta impacto de R$ 2,36 bilhões. Ao Valor, no entanto, a Vale informou que esse valor já foi reduzido na esfera administrativa para R$ 802 milhões e diz que “ainda existem argumentos jurídicos em discussão”.

Fonte: Valor Econômico, 02/02/2023 – valor.globo.com

O tema foi levado a julgamento neste mês e atingiu a maioria de votos necessários. O resultado só não foi sacramentado porque um dos relatores, o ministro Edson Fachin, decidiu interromper as discussões. Apresentou um pedido de destaque, sistemática que transfere casos que estavam sendo julgados no Plenário Virtual para o presencial, quando reiniciados, têm placar novamente zerado.

Fato é que – mesmo ainda sem conclusão – essa discussão tomou conta de escritórios de advocacia e também da agenda acadêmica. Trata-se de uma das mais importantes em tramitação no Judiciário. A decisão, quando proferida, terá impacto sobre todos os processos que discutem pagamento de tributos.

Advogados de contribuintes dizem que a decisão que estava se desenhando flexibilizaria a “coisa julgada”, ferindo frontalmente o princípio da segurança jurídica. Em outras palavras: faz com que o contribuinte deixe de confiar nas decisões proferidas pela Justiça.

Eles defendem que, por se tratar de entendimento novo, a decisão, se desfavorável aos contribuintes, deveria valer daqui para frente. Os ministros relatores, inicialmente, haviam previsto a modulação de efeitos, mas depois excluíram esse tópico dos votos.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirma, por outro lado, que não se estaria “flexibilizando”, mas apenas “cessando” os efeitos da decisão dali para frente. O que ficou para trás continuaria imutável.

Ricardo Soriano de Alencar, o procurador-geral, falou com exclusividade à coluna sobre o tema – que considera como “grave problema de justiça fiscal”. O chefe da PGFN também menciona isonomia e livre concorrência. Afirma que não só a Fazenda Nacional, mas também contribuintes estão sendo prejudicados. Leia a íntegra:

Valor Jurídico – A possibilidade de reversão de decisões definitivas tem sido muito criticada por advogados de contribuintes. Por que a Fazenda Nacional entende diferente?

Ricardo Soriano de Alencar – Não há como negar a eficácia e o impacto produzido pelos pronunciamentos do Plenário do STF, à luz da Constituição e da adoção do sistema de precedentes pelo direito processual em vigor. Nesse contexto, a relação entre coisa julgada e precedente deve ser analisada sob a perspectiva da segurança jurídica que respeite o passado, mas que se harmonize, para o futuro, com os princípios constitucionais da igualdade, livre concorrência e da isonomia tributária.

Valor Jurídico – O senhor menciona livre concorrência e isonomia entre os contribuintes. Pode detalhar um pouco mais?

Alencar – Defendemos essa tese há muitos anos como uma contribuição para o ordenamento jurídico brasileiro, a fim de resolver um grave problema de justiça fiscal. Não é algo que foi pensado simplesmente para beneficiar a Fazenda, até porque também se aplica contra a Fazenda. Quem vai se beneficiar são os contribuintes que pagam os tributos de acordo com os precedentes do STF e vinham sendo prejudicados pelo fato de seus concorrentes terem decisões contrárias, que foram lavradas quando o STF ainda não tinha definido o tema. A injustiça é evidente.

Valor Jurídico – Advogados de contribuintes afirmam que a “coisa julgada” seria flexibilizada.

Alencar – Não há de se falar em flexibilização. A regra jurídica concreta tem seus efeitos mantidos enquanto estiverem presentes os suportes de fato e de direito que deram ensejo à coisa julgada. Com o advento de precedente do STF em sentido contrário, há alteração do suporte jurídico e a sentença passa a não ser aplicável aos novos fatos. Por isso não há flexibilização, desconstituição ou relativização.

Valor Jurídico – O que aconteceria?

Alencar – Simplesmente a cessação da eficácia da coisa julgada. Não se questiona que o advento de uma lei nova é suficiente para fazer cessar, de forma automática e prospectiva, a eficácia da coisa julgada que incide sobre as relações de trato continuado. Por que então recusar idêntico efeito ao precedente do STF com eficácia geral e obrigatória? À luz do ordenamento jurídico atual, não faz sentido promover tal distinção. Veja que não é uma interpretação exclusivamente fazendária. A tese defendida permite a cessação da eficácia da coisa julgada tanto em sentido favorável, quanto desfavorável à União.

Valor Jurídico- A Fazenda Nacional deixa de cobrar tributo mesmo tendo uma decisão favorável?

Alencar – Desde 2011, em razão do Parecer nº 492/2011, a administração tributária não cobra tributos de contribuintes após precedente do STF no sentido da inconstitucionalidade da exação, mesmo que o contribuinte tenha coisa julgada que o obrigue ao pagamento. O que se pretende é que a situação inversa não ocorra.

Valor Jurídico – Qual é a posição da Fazenda Nacional sobre a possibilidade de modulação?

Alencar – Embora se fale em uma “mudança de entendimento”, fato é que a tese julgada pelo STF passou a ser aplicada pela PGFN e pela Receita Federal desde a edição do Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011, ou seja, há mais de uma década. Naquela época, em respeito à segurança jurídica, decidiu-se aplicar o entendimento a partir da edição do parecer, ressalvados os lançamentos já efetivados antes da sua edição. Ademais, a doutrina desde longa data dedica-se ao tema, considerando referida cessação de efeitos como uma decorrência natural da dogmática da coisa julgada que disciplina relações jurídicas de trato continuado. Para citar apenas dois expoentes da doutrina nacional, Teori Albino Zavascki, já em 2001, escreveu seu conhecido livro “Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional” e Luiz Guilherme Marinoni, ainda em 2008, “Coisa julgada inconstitucional”.

Valor Jurídico – A PGFN é contra a modulação?

Alencar – Eventual modulação acabaria, por via reflexa, mitigando a força obrigatória dos próprios precedentes do STF sobre matéria constitucional – que já podem, inclusive, ter sido objeto de modulação de efeitos -, em verdadeiro descompasso com o sistema jurídico em vigor. Eventual modulação, em tese, poderia também prejudicar os contribuintes. Como a conclusão que vem prevalecendo aplica-se a favor e contra a Fazenda e a favor e contra os contribuintes, eventual modulação pode beneficiar contribuintes que têm coisas julgadas favoráveis, mas vai também prejudicar aqueles que têm coisas julgadas contrárias.

Fonte: Valor Econômico, 29/11/2022 – valor.globo.com

A questão foi discutida no julgamento conjunto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5659 e 1945). A primeira, relatada pelo ministro Dias Toffoli, foi proposta pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) contra o Decreto estadual 46.877/2015 de Minas Gerais e outros diplomas legais. A confederação alega que essas operações não poderiam ser tributadas pelo ICMS, pois sobre elas já incide o ISS. Na ADI 1945, da relatoria da ministra Cármen Lúcia, o Movimento Democrático Brasileiro (MDB) argumentava a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei estadual 7.098/1998 de Mato Grosso, que consolidam normas referentes ao ICMS, por bitributação e invasão da competência municipal, já que o estado fez incidir o tributo sobre operações com programas de computador.

Voto-vista

A análise da questão foi retomada com o voto-vista do ministro Nunes Marques, que entendeu que o mero licenciamento ou a cessão de software por meio digital, sem que o produto esteja acompanhado de suporte físico, não faz surgir, por si só, a incidência de ISS. Por outro lado, considerou possível a incidência de ICMS sobre a circulação de mercadoria virtual, uma vez que, atualmente, são realizados negócios, operações bancárias, compra de mercadorias, músicas e vídeos, entre outros, em ambiente digital. Marques aderiu ao entendimento da corrente minoritária, iniciada pela ministra Cármen Lúcia. Também votaram nesse sentido os ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes.

Entendimento majoritário

Porém, a maioria dos ministros (Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Luiz Fux) acompanhou a conclusão do ministro Dias Toffoli, para quem a elaboração de softwares é um serviço que resulta do esforço humano. No voto apresentado em novembro de 2020, Toffoli entendeu que tanto no fornecimento personalizado por meio do comércio eletrônico direto quanto no licenciamento ou na cessão de direito de uso está clara a obrigação de fazer na confecção do programa de computador, no esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário.

Fonte: Site do Supremo Tribunal Federal, 19/02/2021 – www.stf.jus.br

O recurso foi interposto pelo Município de São Paulo (SP) contra decisão do Tribunal de Justiça estadual (TJ-SP) que considerou ilegal a cobrança do ITBI tendo como fato gerador a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda de imóvel firmado entre particulares. O município alega que o compromisso de compra e venda é um negócio intermediário entre a celebração do compromisso em si (negócio originário) e a venda a terceiro comprador (negócio posterior) e que, de acordo com a Constituição Federal (artigo 156, inciso II), o registro em cartório é irrelevante para a incidência do imposto.

Transferência efetiva

Em seu voto, o presidente do STF, ministro Luiz Fux (relator), observou que o entendimento do TJ-SP está em sintonia com a jurisprudência do Supremo. Ele apontou diversas decisões, colegiadas e monocráticas, no sentido de que a exigência do ITBI ocorre com a transferência efetiva da propriedade, que se dá com o registro imobiliário, e não na cessão de direitos, pois não se admite a incidência do tributo sobre bens que não tenham sido transmitidos.

Sistema de precedentes

O ministro salientou que, apesar de a questão constitucional já estar pacificada, é necessário reafirmar a jurisprudência e fixar tese de repercussão geral, em razão do potencial impacto em outros casos e dos múltiplos recursos sobre o tema que continuam a chegar ao Supremo. Fux ressaltou a necessidade de atribuir racionalidade ao sistema de precedentes qualificados, para assegurar o papel do Supremo como Corte Constitucional e garantir segurança jurídica aos jurisdicionados. A medida, a seu ver, previne tanto o recebimento de novos recursos extraordinários como a prolação desnecessária de múltiplas decisões sobre controvérsia idêntica.

Tese

A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro”.

Fonte: Site do Supremo Tribunal Federal, 17/02/2021 – www.stj.jus.br

O Partido Popular Socialista (PPS), autor da ação, argumentava que o piso, estabelecido na parte final do caput do artigo 980-A do Código Civil, para a abertura desse tipo de empresa estaria em desacordo com o artigo 7º, inciso IV, do texto constitucional e representaria obstáculo à livre iniciativa, uma vez que o valor seria demasiadamente elevado para o pequeno empreendedor.

Salário mínimo

De acordo com o voto do relator, ministro Gilmar Mendes, que prevaleceu no julgamento, o sentido da proibição do dispositivo constitucional é proteger a integridade do salário mínimo como direito fundamental do trabalhador. Portanto, nem toda referência a ele será ofensiva à Constituição. Há situações em que a menção é meramente referencial, como no caso.

Segundo Mendes, não há, na exigência, uma forma de indexação que possa interferir ou prejudicar os reajustes periódicos do salário mínimo. O valor serve apenas como parâmetro para a determinação do capital social a ser integralizado na abertura da Eireli.

Livre iniciativa

Para o relator, a exigência de integralização do capital social no montante previsto no artigo 980-A do Código Civil também não configura impedimento ao livre exercício da atividade empresarial, pois é um requisito para uma forma de pessoa jurídica, e não uma condição de acesso ao mercado. Trata-se, a seu ver, de uma garantia em favor dos credores, “um mínimo que se deve assegurar em contrapartida à limitação da responsabilidade individual do empresário”.

O ministro Gilmar Mendes explicou que a Lei 12.441/2011, que introduziu a regra no Código Civil, inaugurou uma nova forma de pessoa jurídica no Direito Civil brasileiro, unipessoal. Diante disso, é de se esperar que o legislador tenha tomado cautelas ao fazê-lo.

O ministro Edson Fachin ficou vencido, por entender que a regra fere o âmbito de proteção do princípio da livre iniciativa, ao dificultar, para a maior parte dos empreendedores brasileiros, a constituição de uma espécie empresarial.

Fonte: Site do Supremo Tribunal Federal, 16/12/2020 – www.stf.jus.br