O julgamento ainda não terminou. Outros cinco ministros tem até a meia-noite desta sexta-feira para depositarem seus votos ou pedirem vista e suspenderem o julgamento.

Há uma pequena diferença entre os votos depositados até o momento. O ministro Alexandre de Moraes considerou que em casos em que ocorrer má-fé a multa deve ser aplicada.

Segundo estimativa da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), que é parte interessada (amicus curiae) na ação, o total de multas já aplicadas pode chegar a R$ 44,3 bilhões. A entidade se baseia em números e valores de declarações de compensação tributária e aplicação da multa isolada da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Já os dados da LDO consideram valores estimados pela Receita Federal sobre as teses e somam, no máximo, cinco anos.

No processo, a Abat pede o reconhecimento da inconstitucionalidade da multa de 50% , desde o início da aplicação das multas.

Entenda

Quando considera ter direito a um crédito contra a União, por pagamentos feitos a mais, o contribuinte pode fazer a compensação, ou seja, usar esse crédito para quitar tributos correntes, de forma administrativa. A Receita Federal tem prazo de cinco anos para validar essa operação. Se entender que o crédito não era devido, a compensação não é homologada. O débito que havia sido pago com o crédito fica em aberto e sobre esses valores são aplicadas a multa de 50% e a de mora, de 20%.

O tema é julgado por meio de duas ações (ADI 4905 e RE 796939). A maioria de votos está sendo formada na repercussão geral.

Falta de proporcionalidade

Na ADI apenas o voto da ministra Cármen Lúcia foi computado, assim como o do relator, ministro Gilmar Mendes.

Para o relator da ADI, ministro Gilmar Mendes, a aplicação de multa isolada por mera não homologação de declaração de compensação, sem que esteja caracterizada a má-fé, falsidade, dolo ou fraude, “fere o direito fundamental de petição e o princípio da proporcionalidade”.

No outro recurso, o relator, ministro Edson Fachin, também considerou inconstitucional a multa isolada. Para ele, não há ato ilícito com aptidão para propiciar penalidade pecuniária automática.

O voto foi seguido pelos ministros Celso de Mello (aposentado), Cármen Lúcia e André Mendonça.

O ministro Alexandre de Moraes seguiu o relator “com ressalvas”. Para Moraes, se deve possibilitar a imposição da multa isolada quando comprovada, mediante processo administrativo, a má-fé do contribuinte no lançamento efetuado de forma errônea.

Ainda segundo o ministro, a má-fé não se caracteriza pela mera reiteração de pedidos de rubricas já rejeitadas anteriormente, mas sim quando essa conduta, analisada no caso concreto, “ultrapassa os limites do exercício legítimo do direito de petição a ponto de configurar abuso desse mesmo direito”.

Fonte: Valor Econômico, 16/03/2023 – valor.globo.com

Trata-se de uma disputa cara para a União. Serão R$ 3,7 bilhões de perda se não puder mais aplicar a punição, segundo indica na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2023.

A Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat) aponta que o total de multas soma R$ 44,3 bilhões. A associação, que é parte interessada (amicus curiae) na ação, estimou o valor da discussão com base em dados fornecidos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) sobre números e valores referentes às declarações de compensação apresentadas pelos contribuintes e a aplicação da multa isolada.

No processo, a associação pede o reconhecimento da inconstitucionalidade da multa com validade retroativa, desde o início da aplicação das multas. Os dados da LDO geralmente consideram valores estimados pela Receita Federal sobre as teses.

Os contribuintes contestam a multa isolada por já estarem sujeitos à aplicação de uma outra, chamada multa de mora, de 20%.

Quando o contribuinte entende ter direito a um crédito contra a União, por pagamentos feitos a mais, o contribuinte pode fazer a compensação, ou seja, usar esse crédito para quitar tributos correntes, de forma administrativa. A Receita Federal tem prazo de cinco anos para validar essa operação. Se entender que tal crédito não era devido, a compensação não é homologada. O débito que havia sido pago com o crédito fica em aberto e sobre esses valores são aplicadas as duas multas: a de mora e a isolada.

O tema é julgado por meio de duas ações que já haviam iniciado no Plenário Virtual (ADI 4905 e RE 796939), mas foram suspensas por pedido de destaque. Um total de cinco ministros chegou a votar, contra a multa. Na retomada de julgamento, por enquanto, há apenas os votos dos relatores, ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes.

Para o relator de uma das ações, ministro Gilmar Mendes, a aplicação de multa isolada pela mera não homologação de declaração de compensação, sem que esteja caracterizada a má-fé, falsidade, dolo ou fraude, “fere o direito fundamental de petição e o princípio da proporcionalidade”.

No outro recurso, o relator, ministro Edson Fachin, também considerou inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária.

Os demais ministros têm até a próxima sexta-feira para depositar os votos.

Fonte: Valor Econômico, 10/03/2023 -valor.globo.com

O tema, considerado novidade na Turma, será analisado em quatro autuações fiscais recebidas pela empresa, uma delas no valor de R$ 1,9 bilhão. O julgamento foi suspenso por pedido de vista, sem manifestação de nenhum conselheiro sobre o mérito. O julgamento pode ser retomado em abril.

As empresas podem compensar no Brasil valores pagos de tributos no exterior. Há um limite para tanto, que é a proporção da tributação de IR e CSLL sobre o lucro da empresa no exterior que é trazido para a matriz.

Pela regra, não pode haver restituição se o valor que a empresa puder compensar superar o que deve ser pago no país (isso acontece se houver prejuízo no Brasil, por exemplo). Nesse caso, o valor poderá ser usado no futuro.

Não há discussão quanto a isso nos processos, mas a partir dessa regra surgiram duas dúvidas que deverão ser enfrentadas pela Câmara Superior nos casos da Ambev.

Ambev — Foto: Bloomberg

A primeira é se, para compensar os valores em ano futuro, a empresa precisa ter obtido lucro no exterior naquele ano para ser possível calcular o teto de valor a ser aproveitado ou se há um “passe livre” para uso do excedente.

O segundo ponto é sobre o procedimento – se para usar o saldo no exterior é necessário a declaração de compensação (Dcomp) ou se o procedimento é mais simples.

No caso, a Receita questionou a adição na base de cálculo do IRPJ e da CSLL em 2015 e 2016 do lucro de controlada/coligada da Ambev no exterior, e também o efetivo pagamento de imposto no exterior. Nos casos de 2016 parte do pagamento no exterior foi feito por meio de compensação.

Após auditoria, o Fisco não reconheceu o direito creditório pleiteado e não homologou as compensações declaradas.

Para a Receita, o imposto pago no exterior só pode ser utilizado na apuração de IRPJ ou CSLL a pagar, quando houver a adição de lucros de coligadas/controladas no exterior, dentro do limite da participação e do lucro reconhecido, sem compor saldo negativo.

O advogado da Ambev, Bruno Carramaschi, afirmou na sustentação oral que o entendimento da fiscalização vai gerar dupla tributação. Se a empresa não puder usar os valores nunca vai conseguir dar vazão a seus créditos, o que vai gerar dupla tributação, segundo o advogado.

“É possível sim a utilização antes da adição de novos lucros no exterior”, afirmou.

De acordo com o advogado, a Receita Federal já autorizou, por meio de instrução normativa, o uso de créditos em anos posteriores. Se não for possível compensar no mesmo ano por ausência de lucro real, isso pode ser feito em outro período. Se exigida a declaração de compensação (Dcomp) não seria viável a compensação, segundo o advogado.

Já a procuradora da Fazenda Livia da Silva Queiroz, afirmou na sustentação oral que o caso trata da possibilidade de IR pago no exterior se transformar em saldo negativo de IRPJ.

“O contribuinte pretende transformar o crédito no exterior em saldo negativo para ser utilizado livremente”, diz.

Segundo a procuradora, a legislação exige que o crédito a ser utilizado seja limitado ao correspondente tributo devido no Brasil. “Desde que devidamente controlados os créditos poderão ser utilizados. Não podem ser livremente utilizados no Brasil”.

Apesar de ter prejuízos fiscais, a Ambev é uma empresa superavitária há muitos anos, paga dividendos e consegue distribuir lucro, segundo a procuradora. Por isso, para ela, não há que se falar em bitributação, já que poderia haver uma estruturação da companhia dirigida a ter a base de cálculo de tributação sempre zerada.

O relator, conselheiro Gustavo Guimarães Fonseca, indicado pelos contribuintes, afirmou que foi acometido por “uma esquizofrenia qualquer” porque conheceu alguns paradigmas apresentados em alguns casos e em outros não, o que demandaria nova análise dos paradigmas.

Para um processo ser julgado pela Câmara Superior é necessário existir paradigma sobre o tema julgado em sentido diverso. A conselheira indicada pela Fazenda Edeli Pereira Bessa adiantou que pediria vista, o que suspendeu o julgamento.

Em um dos processos administrativos, sobre o ano de 2016, o valor cobrado pela Receita chega a R$ 1,9 bilhão, segundo a empresa informou em documento à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) (nº 16692.720871/2017-99).

Os valores das demais autuações não foram divulgados, apenas dos créditos. Em um deles, a empresa formalizou um crédito decorrente de saldo negativo de IRPJ apurado no ano calendário de 2015 no valor original de R$ 482 milhões (nº 16692.720872/2017-33). Os outros tratam de créditos de R$ 565,7 milhões (nº 16692.720874/2017-22) e R$ 552,6 milhões (nº 16692.720873/2017-88).

Fonte: Valor Econômico, 08/03/2023 – valor.globo.com

Esse movimento começou depois de julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a impossibilidade de se discutir esses encontros de contas por meio de embargos. A questão foi levada à 1ª Seção em outubro de 2021 (EREsp 1795347).

Os ministros não chegaram a analisar o mérito por entender que as duas turmas de direito público têm o mesmo posicionamento e, portanto, não haveria divergência – apesar de haver julgamento em recurso repetitivo de 2009 em sentido contrário.

Ambas entendem que as ações de execução fiscal são específicas para discutir débitos. Os contribuintes, portanto, não poderiam usar como defesa contra essas cobranças a alegação de que existe um crédito negado na esfera administrativa – nem discutir se tem ou não direito a esse crédito.

O caminho, de acordo com os ministros, seria o da ação anulatória de débito fiscal. O problema é que muitos contribuintes já tinham discussões abertas em embargos à execução fiscal e já não teriam mais prazo para uma nova medida. Com a decisão da 1ª Seção do STJ, decidiram levar a questão à Justiça.

A mais recente decisão foi dada pela 8ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro e beneficia uma concessionária de energia. A juíza Livia Maria de Mello Ferreira converteu os embargos à execução em ação anulatória de débito fiscal.

No mérito, analisou 22 processos administrativos decorrentes de compensações de PIS e Cofins, referentes ao período de março e abril de 2005, janeiro a março e maio a setembro de 2006 e janeiro a fevereiro de 2007. E julgou procedente em parte o pedido (processo nº 5015945-06.2019.4.02.510).

Christiane Alvarenga, sócia do TozziniFreire Advogados, que defende a concessionária de energia, diz que a juíza reconheceu a mudança de entendimento do STJ e, com base no princípio da economia processual, acatou o pedido. De acordo com ela, ainda existem poucas decisões sobre o tema e muitas ainda são desfavoráveis.

“O tema é de relevância para todos os contribuintes. Em muitos casos, já passou o prazo para o ajuizamento de ações anulatórias. Por isso, é importante que o juiz possa, como nesse caso, receber os embargos à execução fiscal como ação anulatória”, afirma a advogada.

Outro caso foi julgado pela 2ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro. Na decisão, a juíza Luiza Lourenço Bianchini afirma que, “amparando-se nos princípios inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário, instrumentalidade das formas, fungibilidade e economia processual, e por não vislumbrar qualquer prejuízo à parte embargada nem a violação de qualquer norma de competência, deve ser deferida, nos presentes autos, a conversão do procedimento especial dos embargos à execução fiscal para o procedimento comum [ação anulatória]”.

O pedido foi ajuizado por uma empresa de tecnologia, que defende a extinção de débitos por meio de compensação que não foi homologada pela Receita Federal. No caso, o mérito ainda não foi julgado pela juíza (processo nº 5077984-68.2021.4.02.5101).

Em São Paulo, o juiz Erik Frederico Gramstrup, da 6ª Vara de Execuções Fiscais Federal, também aceitou pedido de conversão. A alteração tem como base o princípio recursal da fungibilidade – possibilidade de admissão de um recurso interposto por outro, que seria o cabível, na hipótese de existir dúvida sobre a modalidade de recurso adequada.

Ele entendeu que o STJ mudou de entendimento com o julgamento da 1ª Seção. Destaca que a questão foi analisada, em 2009, no regime dos recursos repetitivos (Tema 294 – REsp 1008343/SP), “sendo firmada tese de que a compensação efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, pode figurar como fundamento de defesa dos embargos à execução fiscal”.

Ele acrescenta que, quando foram apresentados os embargos pelo contribuinte, prevalecia à época, em maio de 2019, a tese fixada em recurso repetitivo. E que, de acordo com ele, “não fora objeto de revisão pelos meios próprios” (processo nº 5003298-07.2019.4.03.6182).

Andrea Mascitto, sócia do Pinheiro Neto, considera essas decisões importantes, por prestigiarem a resolução do mérito. Ela acrescenta que a decisão do STJ instaurou uma grande insegurança para aqueles contribuintes que vinham discutindo compensações em embargos.

“Não se pode vedar a resolução da lide no mérito sobretudo àquele que buscou o Judiciário no tempo certo se fiando em precedente anterior repetitivo do STJ”, afirma a advogada. A banca defende os contribuintes nos casos julgados pela 2ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro e 6ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional não retornou até o fechamento da edição.

Fonte: Valor Econômico, 31/01/2023 – valor.globo.com

A decisão se deu pelo voto de qualidade, ou seja, o peso duplo do voto do presidente da turma, Carlos Henrique de Oliveira, que, no caso concreto, votou a favor do contribuinte.

O caso chegou ao Carf após o contribuinte ter parte dos créditos solicitados em declaração de compensação reconhecidos pela DRF. Porém, ao analisar manifestação de inconformidade da empresa, que se insurgiu em relação aos créditos não reconhecidos, a Delegacia de Julgamento (DRJ) da Receita Federal em Recife baixou o processo em diligência para que a DRF de Lauro de Freitas (BA) se manifestasse sobre o creditamento à luz da Solução de Consulta Interna (SCI) Cosit 25/2016, editada quando a compensação já estava homologada.

Conforme a solução de consulta, os créditos presumidos do IPI criados pelos artigos 11-A e 11-B da Lei 9.440/1997 não podem ser objeto de pedido de ressarcimento ou usados para compensar outros tributos federais. O texto prevê que os créditos presumidos sejam lançados na escrita fiscal do IPI e usados para a compensação unicamente desse tributo.

A SCI Cosit 25/2016 foi editada após questionamento da Delegacia da Receita Federal de Contagem (MG) à Coordenação-Geral de Tributação da Receita sobre como proceder em casos semelhantes. Após a manifestação da DRJ do Recife sobre o documento, a DRF de Lauro de Freitas proferiu despacho decisório revisando a homologação do crédito presumido do IPI utilizado pelo contribuinte.

Nulo de pleno direito

O advogado do contribuinte, Oscar Sant’Anna de Freitas e Castro, do Daudt, Castro e Gallotti Olinto Advogados, argumentou que o despacho decisório revisor é nulo de pleno direito. Segundo ele, o ato da DRF não se enquadra em nenhuma das hipóteses do Código Tributário Nacional (CTN) que permitem a revisão do lançamento tributário.

“Essa solução de consulta, para o contribuinte, é um nada jurídico. É um ato surgido depois, em que a DRJ instrui a delegacia da Receita. Não saiu no Diário Oficial. É uma impropriedade, uma ilegalidade”, disse.

Já a representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), procuradora Maria Concília Bastos de Aragão, afirmou em sustentação oral que que o fisco não alterou o valor do saldo credor do contribuinte, apenas reclassificou o crédito de ressarcível para não-ressarcível. “Classificado como não ressarcível, o crédito teve que ser transferido para o  período seguinte, não podendo mais ser usado em declaração de compensação”, alegou.

A relatora, conselheira Tatiana Midori Migiyama, deu provimento ao recurso do contribuinte, sob o argumento de que é preciso respeitar a segurança jurídica, não sendo possível reconstituir crédito tributário extinto. O conselheiro Rosaldo Trevisan, no entanto, abriu divergência. Para ele, a administração apenas exerceu seu poder de autotutela e a prerrogativa de revisar os próprios atos. O placar ficou empatado em cinco a cinco entre os dois entendimentos.

Desde abril de 2020, o Carf aplica a situações de empate o desempate pró-contribuinte, instituído pela Lei 13.988/2020. Porém, a Portaria 260/2020, do Ministério da Economia, determinou que o voto de qualidade continuaria a ser usado em algumas situações, entre elas julgamento de casos envolvendo declarações de compensação, como no caso concreto. Assim, o voto do presidente do colegiado, Carlos Henrique de Oliveira, favorável ao contribuinte, desempatou o julgamento.

O resultado foi replicado aos processos 13819.903987/2014-57, 13819.903988/2014-00, 13819.903991/2014-15 e 13819.905567/2015-96.

Fonte: Jota, 21/11/2022 – jota.info